urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.4:.sentenza:00000-0000217IN20170561420210222155801739.xml20170561420210222155801739.docm201705614\201705614.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\408 Vito Poli\ Sentenzavito poli23/02/2021 14:39:02nicola d'angelo23/02/2021 13:33:5925/02/2021NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteDECISIONEVito Poli, PresidenteGiuseppe Castiglia, ConsigliereAlessandro Verrico, ConsigliereNicola D'Angelo, Consigliere, EstensoreMichele Conforti, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, Sezione Quarta, n. 2034 dell’11 aprile 2017, resa tra le parti, concernente il rigetto di un permesso di costruire. sul ricorso in appello numero di registro generale 5614 del 2017, proposto dalla signora Itala Recco e dalla MA.GIA Trust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Enrico Soprano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; il Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Fabio Maria Ferrari e Anna Ivana Furnari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2020, svoltasi in video conferenza ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, il consigliere Nicola D’Angelo;Nessuno presente per le parti;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1.La signora Itala Recco, proprietaria di un immobile sito in Napoli in via Pigna, ha impugnato il rigetto dell’8 novembre 2016 della richiesta di permesso di costruire per un intervento di manutenzione straordinaria.1.1. In particolare, lo stesso immobile era stato originariamente destinato a residenza abitativa (salvo il piano terra) con licenza edilizia del 1969, destinazione poi modificata, mediante condono ex legge n. 47 del 1985, ad attività scolastica con permessi di costruire in sanatoria n. 13289 e n. 20347 del 2009.1.2. Con istanza del 21 luglio 2016 l’interessata ha poi chiesto il permesso di eseguire un intervento di manutenzione straordinaria con ripristino della destinazione abitativa originaria.1.3. Il Comune di Napoli ha respinto la domanda in quanto l’immobile ricade in parte in zona B (agglomerati urbani di recente formazione) ed in parte in zona F (strutture pubbliche).1.4. Nel ricorso ha quindi prospettato l’intervenuta formazione del silenzio assenso sulla sua domanda, ai sensi dell'art. 20 del D.P.R. 380/2001 (testo unico sull’edilizia), la scadenza del vincolo a standard relativo a parte dell’immobile, nonché la nullità della specifica previsione del piano regolatore per assenza di causa. 2. Il Tar di Napoli, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso rilevando che nessun titolo edilizio si era formato per silentium ex art. 20 citato (l’Amministrazione non era stata infatti messa in grado dall’interessata di conoscere nella sua completezza tutti gli elementi necessari al fine di valutare l’assentibilità dell’intervento richiesto, mancando in particolare la presentazione di una specifica dichiarazione del progettista abilitato, asseverante la conformità del progetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente). 2.1. Nel merito comunque il Tar ha rilevato che sullo stesso fabbricato insistono due zonizzazioni diverse (una parte dell’immobile ricade in zona F, sottozona Fe, disciplinata dall’articolo 50, che abilita esclusivamente l’uso per strutture pubbliche o collettive) e che pertanto l’impugnazione della relativa disciplina urbanistica avrebbe dovuto essere tempestivamente proposta all’epoca dell’approvazione della variante al PRG in quanto immediatamente lesiva (sotto altro profilo ha anche ritenuto la richiesta di declaratoria di nullità o di disapplicazione dello strumento pianificatorio non accoglibile, in quanto elusiva del rispetto dei termini ordinari di impugnazione). 2.2. Infine, il Tar ha respinto anche la censura relativa alla evocata decadenza del vincolo espropriativo per la parte dell’immobile ricadente in zona F. Nel caso di specie, a prescindere dalla natura conformativa del vincolo, secondo lo stesso Tribunale la destinazione urbanistica in zona F, sottozona Fe, ha riguardato una struttura già edificata, e non un’area destinata alla costruzione, con conseguente preclusione alla trasformazione della destinazione di uso originariamente impressa.3. Contro la suddetta sentenza ha proposto appello la signora Recco unitamente alla MA.GIA. Trust (comproprietaria dell’immobile, ma non ricorrente in primo grado), sulla base dei seguenti motivi di gravame. 3.1. Error in iudicando - violazione e falsa applicazione dell’art. 20 D.P.R. n. 380/2001 – violazione e falsa applicazione art. 21 nonies della legge n. 241/903.1.1. Con il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio è stata contestata la legittimità del provvedimento di diniego disposto dal Comune di Napoli in quanto sulla richiesta di permesso di costruire presentata in data 21 luglio 2016 si era formato il titolo edilizio per silenzio, ai sensi dell’art. 20, comma 8, del D.P.R. n. 380/2001. L’Amministrazione aveva infatti disposto il diniego in data 8 novembre 2016, quindi oltre il termine di 90 giorni entro il quale, a norma del citato art. 20, doveva essere concluso il procedimento. 3.1.2. Il Tar ha invece rigettato il relativo motivo di gravame sostenendo che “La giurisprudenza (cfr. TAR Campania-Napoli n. 1100 del 29.2.2016) ha chiarito che la formazione del silenzio assenso previsto dall’art. 20 DPR 380/2001 si ha solo laddove l’Amministrazione sia stata messa in grado dall’interessato di conoscere nella sua completezza tutti gli elementi necessari al fine di valutare l’assentibilità dell’intervento richiesto, in particolare mediante produzione di tutta la documentazione all’uopo occorrente”. In sostanza, secondo lo stesso Tribunale sarebbe mancata la presentazione di una specifica dichiarazione del progettista abilitato, asseverante la conformità del progetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente, atto assolutamente necessario onde poter giustificare, in un’ottica di semplificazione, l’inerzia dell’Amministrazione e il conseguente assenso tacito su un progetto in tal modo apparentemente conforme alla disciplina urbanistico-edilizia (peraltro, il termine di novanta giorni era stato interrotto per effetto dell’adozione della comunicazione dei motivi ostativi - PG/2016/765802 del 30 settembre 2016), con conseguente sospensione dei termini. 3.1.3. Secondo parte appellante, invece l’istanza di permesso di costruire presentata il 21 luglio 2016 era corredata da tutta la documentazione prescritta dalla legge, tanto è vero che alcuna carenza documentale era stata mai eccepita. 3.1.4. Né il termine di 90 giorni era stato interrotto. L’art. 20, comma 8, del D.P.R. 380/2001, norma, modificata dagli articoli 54, comma 1, lettera e), della Legge 28 dicembre 2015, n. 221 e dall'articolo 2, comma 1, lettera b), numero 4) del d.lgs. 30 giugno 2016 n. 127, prevede che “decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell'ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all'assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.Il termine di 90 giorni entro il quale le amministrazioni sono tenute a concludere il procedimento di rilascio o meno del permesso di costruire si desumerebbe pertanto dal combinato disposto dei commi 3 e 6, primo periodo del citato art. 20, cosicché emergerebbe inequivocabilmente che il D.P.R. 380/2001 avrebbe stabilito, con esattezza, la sequenza e tempistica imposta alle amministrazioni per la esitazione delle istanze di rilascio di permesso di costruire, prevedendo che ”l’atto finale” deve intervenite entro 90 giorni dalla presentazione della domanda, con la conseguenza, che tutte le attività istruttorie e le obbligatorie attività endoprocedimentali, propedeutiche all’adozione di detto provvedimento, ivi compresa la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della richiesta, devono, anch’esse, essere svolte entro la medesima scadenza.3.1.5. Neppure potrebbe essere ritenuta corretta l’interpretazione del giudice di primo grado secondo cui il decorso del tempo senza che l'Amministrazione abbia provveduto sulla richiesta, avrebbe reso possibile l'esistenza di un provvedimento implicito di accoglimento dell'istanza presentata dal privato solo ove sussistano tutte le condizioni, normativamente previste per la sua emanazione, non potendosi ipotizzare che, a seguito di un non tempestivo esercizio del potere amministrativo, per silenzio, possa ottenersi ciò che non sarebbe altrimenti possibile mediante l'esercizio espresso del potere da parte dell'Amministrazione. Al contrario, per gli appellanti, la non conformità urbanistica dell’istanza non poteva impedire la formazione del silenzio assenso.3.2. Error in iudicando – violazione e falsa applicazione art. 38, comma 2, della legge regionale della Campania n. 16/2004 e art. 9, comma 2, D.P.R. 327/2001.3.2.1. Il Comune ha indicato come motivi ostativi al rilascio del permesso di costruire la circostanza che l’area in cui ricade l’immobile rientra parte in zona B, agglomerati urbani di recente formazione, sottozona Bb, ed in parte in zona F, sottozona Fe, strutture pubbliche o di uso collettivo, disciplinate dall’art. 50 della variante generale al PRG, approvata con DPGRC dell’11 giugno 2004. La parte di immobile ricadente in zona Fe è individuata nella Tav. 8 – “Specificazioni, come immobile destinato ad Istruzione Superiore”. In sostanza, il cambio di destinazione d’uso a residenziale sarebbe stato ammissibile per la sola parte dell’edificio ricadente in zona Bb, ma non per la parte ricadente in zona Fe.3.2.2. Nel secondo motivo del ricorso di primo grado tale conclusione è stata censurata in quanto il vincolo imposto dal PRG di Napoli su parte del bene, diversamente da quanto sostenuto dall’Amministrazione comunale, risultava irrimediabilmente scaduto per decorso del quinquennio, stante le specifiche previsioni normative vigenti nella Regione Campania e contenute nell’art. 38, comma 1, secondo periodo della legge regionale n. 16/20004.3.2.3. Anche la circostanza dell’intervenuta edificazione secondo parte appellante non sarebbe d’ostacolo. Il legislatore regionale ha esteso il termine di scadenza quinquennale anche ai vincoli conformativi ed ha consentito di utilizzare diversamente il bene qualora, pur rimanendo nella disponibilità del proprietario, divenga, di fatto, inutilizzabile.3.3. Error in iudicando – violazione – violazione art. 21 septies della legge n. 241/1990 – violazione art. 112 c.p.c.3.3.1. Con il terzo motivo del ricorso di primo grado è stato evidenziato come la previsione di Piano di cui veniva fatta applicazione con il provvedimento impugnato fosse priva di causa in quanto tendente a dividere in due parti l’immobile assegnando ad una destinazione residenziale e ad altra parte a destinazione pubblica (nello specifico a destinazione di edificio scolastico). In concreto, il fabbricato è stato diviso tracciando una linea di separazione verticale tra le due differenti zonizzazioni di Piano (Zona B e Zona F) e non tra le diverse unità immobiliari. 3.3.2. Il Tar ha respinto la censura in quanto “Sul punto, benché l’assetto urbanistico non appaia del tutto razionale poiché prevede che su un manufatto insistano due zonizzazioni differenti, l’impugnazione della disciplina urbanistica, come correttamente eccepito dalla difesa comunale, appare irrimediabilmente tardiva, poiché la stessa, definendo il regime di ogni singola area, deve considerarsi immediatamente lesiva e come tale immediatamente impugnabile, ancorché la sua concreta applicazione possa risultare differita per un periodo più o meno lungo di tempo. Sotto altro profilo la richiesta di declaratoria di nullità o di disapplicazione dello strumento pianificatorio non può essere accolta, in quanto evidentemente elusiva del rispetto dei termini ordinari di impugnazione”.3.3.3. Le argomentazioni del giudice di primo grado, secondo gli appallanti, sono tuttavia infondate perché quello che si era giudizialmente richiesto non era l’annullamento dell’atto in quanto affetto dai tipici vizi di legittimità, ma la sua declaratoria di nullità per mancanza di un suo elemento essenziale. Ai sensi dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990, sarebbe infatti nullo “il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi previsti dalla legge”. Nel caso in esame, ricorrerebbe una nullità strutturale dell’atto in ragione del fatto che il vincolo, così come apposto dal Comune, renderebbe impossibile il perseguimento dell’interesse concreto cui era finalizzato.4. Il Comune di Napoli si è costituito il 5 settembre 2017, chiedendo il rigetto dell’appello.5. Gli appellanti hanno depositato documenti il 19 ottobre 2020 e una memoria il 13 novembre 2020.6. Il Comune di Napoli ha depositato una memoria di replica il 26 novembre 2020.7. Parte appellante ed il Comune appellato hanno infine depositato note di udienza, rispettivamente il 7 e il 14 dicembre 2020, ai sensi dell’art. 4, comma 1, del D.L. n. 28 del 2020, così come integrato dall’art. 25 del D.L. n. 137 del 2020, chiedendo il passaggio in decisione della controversia.8. La causa è stata trattenuta per la definitiva decisione, ai sensi dell’art. 25 del D.L. n. 137 del 2020, nell’udienza tenutasi in video conferenza il 17 dicembre 2020.9. L’appello è infondato.10. Con il primo motivo di appello si contestano le conclusioni del Tar in ordine alla mancata formazione del titolo edilizio richiesto per silentium. Il motivo è infondato per l’assorbente rilievo che il silenzio assenso non si forma ai sensi del più volte menzionato art. 20 (nel testo ratione temporis vigente) se l’intervento edilizio non è conforme agli strumenti urbanistici ed alle altre disposizioni di legge, nonostante la natura tendenzialmente vincolata del permesso di costruire (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 3680 del 2017, sez. IV, n. 3805 del 2016, sez. V, n. 1364 del 2012).11. Con il secondo motivo di appello, i ricorrenti sostengono la decadenza del vincolo conformativo gravante su parte dell’immobile. La tesi non può essere condivisa, anche tenendo conto dell’art. 38 della legge regionale della Campania n. 16 del 2004, alla luce dei principi elaborati dalla consolidata giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons Stato, sez. IV, n. 1253 del 2020; n. 2205 del 2018). In particolare: - la destinazione di zona di piano non può considerarsi decaduta perché espressione di potere conformativo dato che lo strumento urbanistico consente la realizzazione degli standard anche a iniziativa del privato; - il vincolo cade non su area inedificata ma sopra uno specifico immobile; - la decadenza del vincolo espropriativo non fa venir meno la destinazione urbanistica. 12. Nel terzo motivo di appello si sostiene infine la nullità della previsione del PRG per mancanza di causa. Anche quest’ultimo motivo è infondato, non potendosi configurare una nullità ex art. 21 septies della legge n. 241 del 1990 alla luce dei principi elaborati dalla consolidata giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 6769 del 2020; n. 1827 del 2017; n. 2202 del 2016; Cass. civ., sez. un., n. 5097 del 2018). Il citato art. 21 septies è infatti una norma eccezionale, di stretta interpretazione, che configura la nullità in casi estremi e circoscritti quali il difetto assoluto di attribuzione, la carenza di potere in astratto, la carenza assoluta dell’oggetto del provvedimento, la violazione del giudicato. La mancanza della causa, intesa come carenza dell’interesse pubblico che dovrebbe perseguire il provvedimento, configura invece un ordinario vizio di legittimità.13. Per le suddette ragioni, l’appello va pertanto respinto e per l’effetto va confermata la sentenza impugnata con le precisazioni indicate in motivazione.14. Le spese della presente fase di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello (n. 5614/2017), come in epigrafe proposto, lo respinge con le precisazioni di cui in motivazione.Condanna parte appellante al pagamento delle spese della presente fase di giudizio in favore del Comune di Napoli nella misura complessiva di euro 4.000.00(quattromila/00), oltre agli altri oneri previsti per legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso dal Consiglio di Stato nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020, svoltasi da remoto in audio conferenza, ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAnna Angela CasaleNicola D'Angelo