urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20170483120171116173638027.xml20170483120171116173638027.docm201704831\201704831.xmlO:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2017\201704831\ Sentenzafrancesco caringella16/11/2017 17:59:44paolo giovanni nicolo' lotti16/11/2017 17:40:1421/11/2017555NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEFrancesco Caringella, PresidentePaolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, EstensoreFabio Franconiero, ConsigliereRaffaele Prosperi, ConsigliereValerio Perotti, Consigliereper la riformadella sentenza del T.A.R. BASILICATA - POTENZA: SEZIONE I n. 00208/2017, resa tra le parti, relativa all'aggiudicazione della gara in favore della ditta C&P srl.sul ricorso numero di registro generale 4831 del 2017, proposto da: C&P S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Rocco De Bonis, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G.B. Martini, 2; Edil Euro Tetti Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Moramarco e Giuseppe Mariani, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13; Comune di Irsina, Centrale di Committenza Asmel Consortile a R.L. e Consorzio Stabile EBG, non costituiti in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Edil Euro Tetti Srl;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Di Lucci, in dichiarata delega di Melucci, e Mariani;FATTOIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, Sez. I, con la sentenza 16 marzo 2017, n. 208, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale parte appellata Edil Eurotetti S.r.l. ritenendo necessario ripetere la gara in commento, previa riformulazione di una nuova lex specialis, che preveda l’assegnazione dei punteggi alle offerte economiche con riferimento all’importo a base di gara.Il TAR ha rilevato sinteticamente che:- vanno disattese le eccezioni di irricevibilità, proposte dal Comune di Irsina;- infatti, per quanto riguarda le impugnate disposizione della lex specialis di gara, relative alle modalità di attribuzione dei punteggi alle offerte economiche ed all’obbligo di versare in favore della centrale di committenza ASMEL Consortile a r.l. l’1,5% dell’importo aggiudicato, la lesione dell’unico interesse ad ottenere l’aggiudicazione si verifica soltanto alla conclusione del procedimento di gara;- deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del Comune di Irsina, in quanto la domanda di annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata e quella risarcitoria in forma specifica, volta ad ottenere l’aggiudicazione e l’esecuzione dell’appalto, presuppongono anche l’interesse strumentale alla ripetizione della gara;- il ricorso risulta fondato con riferimento alla censura, relativa alla violazione del principio della netta separazione tra offerta tecnica e offerta economica;- infatti, l’impugnato criterio di assegnazione dei punteggi alle offerte economiche, applicato all’importo lordo totale del computo metrico estimativo complessivo, cioè al totale dei prezzi unitari riportati nel computo metrico estimativo complessivo, comprensivo delle lavorazioni migliorative ed aggiuntive, che comunque non deve superare l’importo a base di gara, anziché sull’importo a base d’asta, è calcolato in base al progetto esecutivo posto a base di gara;- gli interventi migliorativi proposti vengono valutati nell’ambito dell’esame delle offerte tecniche e, sebbene non possano essere considerati privi di valore economico, non possono essere presi in considerazione nella fase della valutazione delle offerte economiche, in quanto quest’ultima valutazione deve essere effettuata in base allo stesso parametro, valevole per tutti i concorrenti, costituito dall’unico importo a base di gara;- non può essere accolta la domanda di risarcimento in forma specifica ed anche quella in forma equivalente, nella parte relativa al lucro cessante e/o alla perdita di chance per il mancato arricchimento del curriculum professionale al momento del rinnovo dell’attestazione SOA (cd. danno curriculare);- risulta necessario ripetere la gara, previa riformulazione di una nuova lex specialis, che preveda l’assegnazione dei punteggi alle offerte economiche con riferimento all’importo a base di gara;- conseguentemente, risulta inammissibile per difetto di interesse l’impugnazione del punto XVI del paragrafo 10 e dell’Allegato 3 del bando di gara, in quanto, ai sensi di tali disposizioni della lex specialis di gara, soltanto l’impresa aggiudicataria dell’appalto in questione deve pagare alla centrale di committenza ASMEL Consortile a r.l. l’1,5% dell’importo aggiudicato.La parte appellante ditta C&P s.r.l. contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità per i seguenti motivi:- violazione e falsa applicazione del principio di separazione tra l’offerta tecnica e quella economica e del principio della non sindacabilità della discrezionalità tecnica della P.A.; violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 95 e 213 d.lgs. n.163-2006, e dell’art. 95, in particolare come interpretato ed applicato dalle linee guida dell’Autorità; travisamento dei fatti, errata e carente motivazione, omessa valutazione di determinati condizioni di fatto e di diritto; immotivato contrasto con precedenti e contemporanee decisioni;- mancata valutazione di una eccezione determinante ai fini della decisione; violazione e falsa applicazione del principio dell’interesse ad agire in giudizio; difetto di motivazione;- violazione e falsa applicazione del principio della domanda, del principio dispositivo di cui all’art 34 c.p.a. e del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.Si costituiva la parte controinteressata appellata Edil Eurotetti S.r.l., chiedendo la reiezione dell’appello.All’udienza pubblica del 16 novembre 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.DIRITTO1. L’appello è da ritenersi fondato in relazione al primo, assorbente, motivo, potendosi così, prescindere, per evidenti ragioni di economia processuale, dalla valutazione delle eccezioni preliminari e pregiudiziali formulate dallo stesso appellante.2. L’art. 12 del bando della gara oggetto del presente giudizio ha prescritto che il prezzo complessivo netto deve essere determinato “applicando il ribasso offerto dal concorrente all’importo lordo totale del computo metrico estimativo complessivo”.Si tratta all’evidenza di una prescrizione che si concentra sul computo metrico estimativo effettivo (o reale), comprensivo delle lavorazioni migliorative ed aggiuntive, in quanto relativo al progetto legittimamente rielaborato dai concorrenti.Il TAR ha ritenuto che essa ledesse il principio della netta separazione tra offerta tecnica e offerta economica, atteso che gli interventi migliorativi proposti vengono valutati nell’ambito dell’esame delle offerte tecniche e, sebbene non possano essere considerati privi di valore economico, non possono essere presi in considerazione nella fase della valutazione delle offerte economiche, in quanto quest’ultima valutazione deve essere effettuata in base allo stesso parametro, valevole per tutti i concorrenti, costituito dall’unico importo a base di gara.3. Il Collegio osserva, preliminarmente, che l’art. 95, comma 9, dell’attuale Codice dei contratti pubblici riconosce il potere della stazione appaltante, avente natura di discrezionalità tecnica, nella scelta delle modalità di attribuzione dei punteggi, stabilendo che “per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro finale l’offerta più vantaggiosa”.Pertanto, per l’attribuzione dei punteggi relativi in generale agli elementi quantitativi, oltre alle formule e ai metodi sopra descritti, le stazioni appaltanti possono utilizzare altri sistemi, esplicitati nel bando o nella lettera di invito, purché vengano rispettati i criteri sopra evidenziati (ovvero punteggio nullo per l’offerta che non presenta sconti e punteggio massimo per l’offerta con lo sconto più elevato).Uno dei limiti a tale potere di determinazione del criterio per l’attribuzione dei punteggi è certamente rappresentato dalla violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica.In base a tale principio, come è noto, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte, al fine di evitare che gli elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali; con la conseguenza che la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere inserite in buste separate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez VI, 17 febbraio 2017, n. 731).Di conseguenza, deve ritenersi l’illegittimità del criterio che non preveda la separazione delle due componenti dell’offerta, in modo da consentire, all’interno del processo valutativo, il sopra indicato modus procedendi.Infatti, in termini generali, la separazione tra le fasi di valutazione dell'offerta tecnica e di quella economica, propria delle procedure di affidamento da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è principio generale diretto a evitare che la commissione di gara sia influenzata nella valutazione dell'offerta tecnica dalla conoscenza di elementi dell'offerta economica, con la consequenziale esclusione dalla procedura del concorrente che abbia determinato tale sovrapposizione.Sempre in via generale, tra le violazioni delle regole fondamentali in materia, per attenere agli elementi essenziali dell’offerta, rientra sicuramente l’inosservanza del principio di segretezza dell’offerta, la quale si manifesta, in un contesto in cui una “lex specialis” di gara formulata con chiarezza vieti al concorrente, a pena di esclusione, d’inserire elementi quantitativi nella documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa), nella commistione, inammissibile, tra offerta economico–temporale e offerta tecnica, atteso che la conoscenza di elementi economico– temporali da parte della commissione, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della commissione stessa, sicché è corretto stabilire che nessun elemento economico ma nemmeno temporale debba essere reso noto alla commissione medesima prima che questa abbia effettuato le proprie valutazioni sull’ offerta tecnica; l’indicazione della tempistica di esecuzione, ancorché scevra di contenuti prettamente economici, è in grado di influenzare il giudizio della commissione all’atto della valutazione della offerta tecnica.Si tratta di regola che va applicata in tutti i casi nei quali, a tutela della trasparenza e della imparzialità dell’agire amministrativo, si renda necessario evitare che la commissione giudicatrice, in quanto già informata dei profili economico–temporali dell’offerta, possa essere anche solo potenzialmente influenzata nell’apprezzamento dei profili tecnici dell’offerta medesima.Pertanto, anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo.4. Peraltro, si deve altresì rilevare che nell'offerta tecnica possono essere comunque inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica.Questa precisazione costituisce un limite al perimetro applicativo del divieto di commistione in esame, come ha già chiarito più volte la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181).Nel caso di specie, l’art. 11 del bando e disciplinare imponeva che tutti i computi metrici non contenessero alcun riferimento ai relativi prezzi né unitari, né totali pena l’esclusione dalla gara.Tutti i concorrenti hanno rispettato tale prescrizione omettendo qualunque indicazione di un dato economico nell’ambito delle proprie offerte tecniche.Resta, in questo quadro di riferimento delle regole applicabili, la facoltà riconosciuta alla stazione appaltante e quindi, ai concorrenti, di attribuire rilevanza economica alle opere di variante (o migliorie) progettuali offerte, dalle quali non è comunque ricostruibile, come nella specie, il complesso dell’offerta economica.Tale eventualità, riconosciuta dall’art. 119 d.P.R. n. 2017-2010, si deve ritenere ancora possibile nel nuovo ambito normativo, che non ha riprodotto tale disposizione, ma non l’ha nemmeno esclusa, rispondendo a criteri di logica e di funzionalità che in alcun modo incidono sul principio di segretezza delle offerte economiche.5. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere respinto il ricorso di primo grado in quanto infondato.Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),Definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2017 con l'intervento dei magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOFrancesca AlbanesiPaolo Giovanni Nicolo' Lotti