urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000 2 1 7 I N 20170426320180314173136583.xml 20170426320180314173136583.docm 201704263\201704263.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2017\201704263\ Sentenza francesco caringella 29/05/2018 13:38:22 Angela Rotondano 26/05/2018 13:39:20 29/05/2018 5 5 5 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Francesco Caringella, Presidente Fabio Franconiero, Consigliere Raffaele Prosperi, Consigliere Alessandro Maggio, Consigliere Angela Rotondano, Consigliere, Estensore per la riforma della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA, Sezione I, n. 00338/2017, resa tra le parti, concernente: l) la domanda di annullamento dei provvedimenti con cui si è statuito di ritirare l'aggiudicazione definitiva disposta a favore della Bortoluzzi s.r.l. dell'appalto per la costruzione di un fabbricato per complessivi n. 4 alloggi in Comune di Susegana, con cui è stata chiesta l'escussione della cauzione provvisoria prestata dalla ricorrente a corredo della propria offerta ed è stata segnalata all'ANAC la presunta dichiarazione non veritiera resa in gara dalla Ditta Bortoluzzi; nonché per l’annullamento della comunicazione recante diniego di riesame in autotutela sull'istanza presentata dai ricorrenti con informativa ex art. 243 bis D. Lgs. n. 163/2013 e della determinazione del Commissario Straordinario n. 61 del 7 ottobre 2016 di aggiudicazione definitiva dell'appalto all'impresa Pistorello s.p.a. 2) la condanna dell'Ater Treviso, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto, al risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione alla ricorrente; in subordine al risarcimento del danno per equivalente. sul ricorso in appello numero di registro generale 4263 del 2017, proposto da: Bortoluzzi Celeste s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Livio Viel e Salvatore Di Mattia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato di Salvatore Di Mattia in Roma, via G. Avezzana, n. 3; A.T.E.R. – Azienda Territoriale per L'Edilizia Residenziale della Provincia di Treviso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Manzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via F. Confalonieri, n. 5; Pistorello s.p.a., non costituita in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di A.T.E.R. – Azienda Territoriale per l'Edilizia Residenziale della Provincia di Treviso; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 marzo 2018 il Cons. Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Caruso su delega degli avvocati Salvatore Di Mattia e Luigi Manzi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con comunicazione del 23 marzo 2016, l’Azienda Territoriale per l'Edilizia Residenziale della Provincia di Treviso (d’ora in avanti per brevità soltanto “ATER”), invitava l’impresa Bortoluzzi Celeste s.r.l. (nel prosieguo anche soltanto “Bortoluzzi”) a partecipare alla procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto “lavori di realizzazione di un fabbricato per complessivi n. 4 alloggi in Comune di Susegana”. L’appalto, avente valore complessivo di € 476.000, 00, doveva essere aggiudicato con il criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82 del Codice dei Contratti Pubblici. Alla gara partecipavano tredici ditte e, all’esito dell’esame delle offerte e dell’attribuzione dei relativi punteggi, la procedura veniva definitivamente aggiudicata all’impresa Bortoluzzi, odierna appellante, giusta determina del Commissario Starordinario n. 21 del 16.5. 2016. Tuttavia, nelle more della stipula del contratto, con nota prot. 201607197 del 1 giugno 2016, ATER comunicava all’aggiudicataria che, a seguito delle verifiche del possesso dei requisiti prescritti, la dichiarazione di gara resa dal legale rappresentante della Bortoluzzi in sede di presentazione dell’offerta doveva “essere qualificata come non veritiera”, avendo la ditta dichiarato “di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 38, comma 1, lett.a) del codice e precisamente di non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, e che nei propri riguardi non è in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”, mentre dalle verifiche su indicate era emerso che in data 10.7.2013 il Tribunale di Belluno aveva omologato il concordato preventivo in continuità aziendale ai sensi dell’art.186 bis del R.D. 16.03.1942, n.267- Legge Fallimentare; si contestava altresì all’impresa di “non aver presentato la documentazione prevista per il caso di concordato preventivo con continuità aziendale come richiesto dal paragrafo 16.2. a.1) -a.4) della lettera-invito a pena di esclusione in applicazione della norma imperativa posta dall’art.186 bis del R.D. 267/42”. L’impresa Bortoluzzi formulava deduzioni nel termine assegnatole dalla Stazione appaltante, evidenziando che per effetto dell’omologa del concordato, intervenuta ai sensi dell’art. 181 della legge fallimentare il 16.7.2013, la procedura di concordato preventivo a carico dell’impresa non poteva che dirsi conclusa, con il conseguente venire meno degli obblighi dichiarativi di cui all’art.38 del d.lgs. n. 163 del 2006 e di quelli contemplati dall’art. 186 bis della legge fallimentare. Ciò nonostante, ATER disponeva, con determina n. 54 del 19 settembre 2016, il ritiro dell’aggiudicazione, che comunicava all’impresa, e successivamente si attivava per l’escussione della cauzione provvisoria, segnalando altresì all’Autorità Nazionale Anticorruzione-ANAC la presunta dichiarazione non veritiera. Successivamente, la Stazione appaltante respingeva la richiesta di riesame del provvedimento in autotutela formulata dall’impresa Bortoluzzi e, con determinazione del Commissario Straordinario n. 61 del 7 ottobre 2016, aggiudicava la gara alla seconda classificata, Pistorello s.p.a. Avverso i provvedimenti sopra specificati insorgeva Bortoluzzi con ricorso al Tribunale amministrativo per il Veneto, domandandone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia; la ricorrente formulava altresì domanda risarcitoria del danno in forma specifica mediante subentro nel contratto (in relazione alla quota di lavori già realizzata nel caso di inizio di esecuzione), ovvero per equivalente sia per la mancata percezione dell’utile, sia per il danno curriculare, sia perché l’escussione della fideiussione determinava l’inaffidabilità dell’impresa nell’ambito dell’intero sistema assicurativo, producendo negative ripercussioni. L’impresa ricorrente formulava le seguenti censure: I. violazione ed erronea applicazione di legge (art. 21 nonies legge 7 agosto 1990, n. 241); eccesso di potere per carenza di motivazione e violazione- erronea applicazione di legge (art. 3 legge 241 del 1990); violazione del principio di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per carenza di istruttoria e di presupposto; illegittimità derivata; II. Violazione-erronea applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. a) del D.lgs. n. 163 del 2006; violazione ed erronea applicazione degli articoli 167, 181, 185, 186 bis del R.D.267 del 1942 e del punto 16.2. della lettera di invito 23.3.2016; eccesso di potere per carenza di istruttoria e erroneità di presupposto; illegittimità derivata. Si costituivano in giudizio sia ATER sia la controinteressata per resistere al ricorso avversario. Con ordinanza n. 58/2016 pronunciata all’esito della Camera di Consiglio fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, il TAR respingeva la domanda di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati, ma con ordinanza n.158/2017 veniva accolto l’appello cautelare proposto dall’impresa ricorrente “alla luce del precedente di cui al Cons. Stato, sez. III, n. 2305 del 2012, secondo cui dopo l’omologazione del concordato preventivo la procedura concorsuale si chiude e viene conseguentemente meno la causa ostativa alla partecipazione dell’appalto”. Con la sentenza segnata in epigrafe, il T.a.r. respingeva il ricorso proposto da Bortoluzzi, disponendo la compensazione delle spese di giudizio (con eccezione della liquidazione delle spese della fase cautelare), in ragione dell’esistenza di orientamenti discordanti sulla questione giuridica trattata. Bortoluzzi ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado, deducendo che essa sia meritevole di riforma perché contenente un’interpretazione errata e non condivisibile in ordine al tema dell’applicabilità alla fattispecie oggetto di giudizio dell’art. 186 bis della Legge Fallimentare che disciplina il c.d. concordato preventivo con continuità aziendale, dovendo ritenersi che gli obblighi dichiarativi contemplati dall’art. 38 lett. a) del d.lgs. 163 del 2006 (ed oggi dall’art. 110 del d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016) e quelli documentali previsti dall’art. 186 bis, V comma, l.f. vengano meno a seguito di omologazione del concordato, atto quest’ultimo che, ad avviso dell’appellante, determinerebbe la chiusura della procedura. La società appellante ha altresì riproposto la domanda risarcitoria già formulata in primo grado e respinta dal TAR, chiedendo, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto tra ATER e la controinteressata, il risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione alla ricorrente o, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente monetario. Si è costituita in giudizio ATER per resistere all’appello e ha depositato memorie difensive concludendo per il rigetto dell’impugnazione e delle domande formulate dall’appellante, stante la loro infondatezza. All’udienza del 1 marzo 2018, la causa è stata trattenuta in decisione DIRITTO Ai fini della risoluzione della controversia oggetto del presente giudizio, la Sezione osserva come la questione giuridica principale sulla quale è incentrata l’impugnazione proposta dall’odierna appellante concerne la sussistenza dell’obbligo dichiarativo in gara al momento della presentazione delle offerte ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 163 del 2006 di un’impresa partecipante precedentemente ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale una volta che sia intervenuto il decreto di omologazione. Appare, in primo luogo, necessario, per fornire una soluzione alla problematica sottoposta all’attenzione del Collegio, svolgere una breve ricostruzione della vicenda sottesa al presente ricorso. L’impresa appellante è stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale ai sensi dell’art. 186 bis della Legge Fallimentare, e il Tribunale di Belluno ha omologato il concordato in via definitiva con decreto del 10 luglio 2013. L’appalto veniva aggiudicato il 16 maggio 2016 alla ricorrente, la quale in sede di presentazione delle offerte aveva dichiarato ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 “di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 38, comma 1, lett. a) del codice e precisamente di non trovarsi in stato di fallimento, liquidazione coatta e concordato preventivo e che nei propri riguardi non è in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”, senza provvedere ad alcuna allegazione documentale. L’art. 16.2. lett. a) della lettera di invito stabiliva l’onere in capo al concorrente in stato di concordato preventivo con continuità aziendale di cui all’art. 186 bis del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 di dichiarare di trovarsi in tale stato e di non partecipare alla gara quale impresa mandataria di un raggruppamento di imprese, nonché di allegare a tale dichiarazione la documentazione prevista dall’art. 186 bis della Legge fallimentare, vale a dire la relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, lett. d), della medesima legge, attestante la conformità al piano di risanamento e la ragionevole capacità di adempimento del contratto e le dichiarazioni relative all’impresa ausiliaria. All’esito del procedimento di verifica dei requisiti e constatata l’esistenza del decreto omologatorio del concordato preventivo con continuità aziendale ai sensi dell’art. 186 bis della legge fallimentare adottato dal Tribunale di Belluno e risalente al 10 luglio 2013, la Stazione appaltante adottava il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione nei confronti dell’odierna appellante. In particolare, ATER riteneva sussistenti nei confronti dell’impresa Bortoluzzi tre distinti profili di esclusione, sia pure connessi: a) la sussistenza di una condizione impeditiva ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. 163 del 2006 e il mancato adempimento delle prescrizioni di cui all’art. 186 bis della legge fallimentare; b) la violazione dell’art. 16.2. della lettera di invito; c) il riscontro di una dichiarazione non veritiera o comunque omissiva. Il giudice di prime cure ha respinto il ricorso dell’impresa Bortoluzzi ritenendo che il concordato preventivo ordinario differisca, per caratteristiche e disciplina, dal concordato con continuità aziendale: ciò in quanto il primo ha natura liquidatoria e si chiude con l’omologazione del decreto; mentre per il secondo, in cui la soddisfazione dei creditori è garantita non già dalla liquidazione dei beni, bensì dalla generazione di flussi di cassa derivanti dalla continuazione autorizzata dell’attività imprenditoriale, è necessaria l’esecuzione del piano concordatario, sicché anche dopo l’omologazione l’impresa che partecipi ad una gara deve adempiere alle garanzie e agli obblighi documentali prescritti dall’art. 186 bis Legge Fallimentare. Secondo tale prospettazione, sostenuta da ATER e fatta propria dal TAR, non si tratterebbe, infatti, di valutare se l’impresa partecipante sia tornata in bonis, ma piuttosto di consentire alla Stazione appaltante di verificare se la predetta sia in grado di adempiere alle obbligazioni assunte con il contratto e di eseguire le commesse pubbliche che si è aggiudicata: ciò in quanto l’impresa con concordato già omologato è obbligata ad eseguire il piano di concordato di cui all’art. 161, 2 comma, legge fallimentare e di conseguenza dovrebbe comunque offrire le garanzie di cui all’art. 186 bis, V comma, l.f. L’impresa appellante censura l’erroneità di un siffatto ragionamento, evidenziando come essa non avrebbe dovuto dichiarare in sede di gara di trovarsi “in stato di concordato preventivo con continuità aziendale” né avrebbe dovuto allegare alla domanda di partecipazione la documentazione di cui all’art. 186 bis, comma 5, della Legge fallimentare, vale a dire la relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67 lett. a) della predetta legge attestante la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto, nonché la dichiarazione sostitutiva con la quale il concorrente indica l’operatore economico che, in qualità di impresa ausiliaria, metterà a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse e i requisiti di capacità, finanziaria, tecnica e economica e potrà subentrare in caso di fallimento nel corso di gara ovvero in qualunque ipotesi in cui l’impresa non sia più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto: ciò in quanto tali obblighi sussisterebbero, ad avviso dell’appellante, solo per l’impresa ammessa alla procedura, venendo meno nel caso in cui sia intervenuto il decreto omologatorio con cui il procedimento di concordato preventivo trova la sua conclusione in base al disposto dell’art. 181 della legge fallimentare. L’erronea interpretazione della disciplina normativa de qua operata da ATER, contrastante con l’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa (affermato sia nell’ordinanza cautelare adottata da questo Consiglio con riguardo alla presente vicenda, sia dal precedente rappresentato dalla pronunzia della III Sezione, 19 aprile 2012, n. 2305), inficerebbe irrimediabilmente, secondo l’appellante, i provvedimenti impugnati, con conseguente accoglimento della domande formulate in primo grado, ingiustamente respinte dal T.a.r: tanto più che quest’ultimo aveva a ragione non condiviso la tesi sostenuta dalla controinteressata secondo la quale l’obbligo di dichiarare l’assoggettamento al concordato preventivo per l’impresa Bortoluzzi sarebbe derivato dalle previsioni della lex specialis della procedura, e segnatamente dall’art. 16.2. della lettera di invito. L’appello è fondato. In primo luogo, la Sezione non condivide la tesi sostenuta dall’appellata e avallata del primo giudice, sia pure con suggestive e argomentate considerazioni, secondo cui i principi affermati da questo Consiglio nel precedente richiamato (Cons. Stato, III Sezione, 19 aprile 2012, n. 2305) non possano trovare applicazione alla fattispecie in esame, in quanto riferibili soltanto al concordato ordinario liquidatorio, e non già al concordato con continuità aziendale: ciò in quanto tale precedente riguardava una gara svoltasi anteriormente alla modifica dell’art. 38, comma 1, del Codice degli appalti ad opera dell’art. 33, comma 2, d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n.134, mentre la procedura per cui è causa è assoggettata al novellato art. 38, comma 1 lett. a), riformato con il rinvio alla disciplina ex art.186 bis legge fallimentare. Secondo l’appellata lo stesso legislatore avrebbe tracciato una profonda differenza tra i due tipi di concordato, in quanto quello con continuità aziendale non si esaurirebbe con l’omologazione del progetto proposto, meramente conclusivo di una fase procedimentale, ma protrarrebbe la propria vigenza, proseguendo nella fase di esecuzione del piano concordatario nella quale devono essere mantenute tutte le garanzie che ad essa si accompagnano al fine del soddisfacimento dei creditori; sicché a maggior ragione nell’ipotesi di partecipazione a gare pubbliche e di affidamento dell’esecuzione dell’opera ad un’impresa che si trovi in siffatte condizioni la Stazione appaltante dovrebbe essere posta in grado di valutare la “ragionevole capacità di adempimento” delle prestazioni oggetto di affidamento anche mediante la concreta dimostrazione, fornitale dalla concorrente, della qualificazione dell’impresa ausiliaria pronta a intervenire con le proprie risorse “per la durata del contratto” e finanche a sostituire l’appaltatore nel caso in cui questi non sia più in grado di darvi regolare esecuzione: tanto più che anche dopo l’omologazione del piano concordatario l’esito favorevole della procedura non appare affatto scontato, ben potendo intervenire la dichiarazione di fallimento. L’assunto, secondo il Collegio, non merita condivisione. In disparte le considerazioni per cui pure il concordato con continuità aziendale può comprendere ipotesi nelle quali “il piano può prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa” - caso questo ricorrente per la procedura cui è stata ammessa l’impresa appellante, con prevalenza della componente liquidatoria per la soddisfazione dei creditori rispetto a quella derivante dai flussi di cassa generati con la continuazione dell’attività- non si rinviene, invero, nella normativa fallimentare alcun riscontro che consenta di affermare una differenza di regime tra i due tipi di concordato in punto di effetti dell’omologazione giudiziale e di individuazione del momento di chiusura della procedura. Tale esegesi appare coerente con la lettura coordinata delle norme di cui al Codice degli appalti e alla Legge fallimentare. Ed infatti, l’art. 181 della Legge Fallimentare (che non è stato in nulla modificato a seguito dell’introduzione dell’art. 186 bis l.f. e per effetto della novella del 2012) prevede genericamente che “la procedura di concordato preventivo si chiude… con l’omologazione”, senza operare alcuna distinzione. Quindi, in entrambe le ipotesi su indicate, intervenuto il decreto di omologazione da parte del Tribunale l’impresa non è più né “in stato” né “in corso” di procedura di concordato e, di conseguenza, non operano i divieti di legge con riferimento alla partecipazione alle pubbliche gare e neppure sussistono gli obblighi documentali previsti legittimamente dalla lettera di invito della procedura negoziata in esame, in applicazione e conformità alla normativa fallimentare, ma soltanto limitatamente alle imprese che siano “in stato” o “in corso” di concordato. Inoltre, ai sensi dell’art. 38 comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 163 del 2006 “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatati di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”. L’art. 186 bis legge fallimentare, che detta la disciplina del concordato con continuità aziendale, fa riferimento in tutte le sue disposizioni a situazioni di pendenza della procedura concordataria per le quali non sia ancora stato emesso il decreto di omologazione: segnatamente il quarto comma nel prevedere l'autorizzazione da parte del Tribunale per la partecipazione a gare pubbliche detta una disposizione che, ai sensi dell'art. 167, si applica solamente “durante la procedura di concordato”; il quinto comma fa riferimento alla fase di “ammissione al concordato” ed il sesto comma consente la partecipazione dell'impresa “in concordato” a raggruppamenti temporanei d'imprese, parimenti al fine della partecipazione a gare pubbliche. Anche l'ultimo comma dell'art. 186 bis 1.f. nel prevedere che il Tribunale possa revocare ai sensi dell'art. 173 1.f. una procedura di concordato con continuità per l'ipotesi in cui l'impresa cessi l'attività o il proseguimento della stessa risulti manifestamente dannoso per i creditori, detta una disciplina che può attuarsi unicamente prima dell'emissione del decreto di omologa, non essendo invece più possibile dopo l’omologa provvedere alla revoca del concordato ex art. 173 1.f. Pertanto, nell’ipotesi di concordato preventivo ordinario l’inibizione a contrarre con le Pubbliche Amministrazione stabilita dall’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006 viene meno con il decreto con cui il Tribunale autorizza la chiusura della procedura; per il concordato con continuità aziendale questo divieto non opera in modo assoluto durante la fase di pendenza, ma la possibilità di partecipare alla gara per l’impresa ammessa è condizionata all’adempimento degli obblighi documentali di cui all’art. 186 bis, comma V, legge fallimentare (la presentazione della relazione del professionista e la dichiarazione di avvalimento inerente l’impresa ausiliaria su indicate), obblighi definitivamente superati con il decreto di omologazione. Infatti, come già affermato da questo Consiglio “l’omologazione costituisce un segmento del procedimento che si conclude proprio con il citato decreto di chiusura della procedura, che solo può attestare l’integrale adempimento delle obbligazioni e quindi il ripristino definitivo dell’affidabilità economica dell’impresa ai fini della partecipazione ad appalti pubblici”, non essendo a tal fine necessario il successivo provvedimento con cui si dà atto dell’adempimento da parte del debitore di tutti gli obblighi assunti con il concordato omologato (Cons. Stato, III, 19 aprile 2012, 2305): tanto più nell’ipotesi in cui, come nella fattispecie in esame, il decreto di omologazione sia stato emesso prima del termine di presentazione delle offerte alla gara. Ne consegue che la dizione “in stato” non può che riferirsi alla fase precedente all’omologazione del concordato, la quale chiude definitivamente la procedura iniziata con il decreto di ammissione adottato ai sensi dell’art. 163 legge fallimentare, posto che il decreto di omologazione emesso dal Tribunale ex art 181 della stessa legge, nell’esercizio delle funzioni di sorveglianza e controllo attribuitegli, costituisce atto conseguenziale ed esecutivo del concordato riguardo al complesso di obbligazioni assunte dal debitore: ciò per tutti i tipi di concordato preventivo, e a maggior ragione per quello con continuità aziendale. Invece, la situazione dell’impresa nei cui riguardi “sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una ti tali situazione situazioni” può essere individuata nella fase temporale ricompresa tra il deposito del ricorso ex art. 161, comma 6, legge fallimentare e il decreto di ammissione. Una differente opzione non consentirebbe infatti di comprendere quale significato possa attribuirsi alla disposizione di cui all’art. 186 bis, comma 5, della Legge fallimentare in base al quale “l'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici quando l'impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67 lett. d) che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione per la durata del contratto le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata…”. Dall’interpretazione letterale della norma in esame si ricava, dunque, che è unicamente l’“ammissione al concordato preventivo” (ovvero il deposito del ricorso ai fini di tale ammissione) a costituire potenziale condizione impeditiva della partecipazione alle procedure per l’aggiudicazione delle commesse pubbliche e che tale situazione ostativa può essere superata mediante l’adempimento degli obblighi documentali contemplati da tale disposizione: ma, a seguito dell’adozione del decreto di omologazione che determina la conclusione della procedura, lo stato di impresa ammessa al concordato viene definitivamente meno, come pure gli annessi obblighi documentali funzionali a consentirle la partecipazione alle gare pubbliche. Inoltre, l’interpretazione in esame si fonda anche sulla circostanza per la quale, una volta omologato il concordato, il giudice delegato (che prima dell’omologazione deve autorizzare l’impresa ammessa alla partecipazione) non esercita più poteri autorizzatori, ma soltanto poteri di vigilanza e controllo sull’esecuzione del piano concordatario (fase che, nel caso di specie, si è peraltro da tempo conclusa). In tal senso, ulteriore argomento si rinviene altresì dalla lettura dell’art. 110 del D.lgs. 50 del 18 aprile 2016 Nuovo Codice dei Contratti, norma che, nel subordinare la prosecuzione dei contratti pubblici da parte dell’impresa in concordato con continuità aziendale, ovvero la sua partecipazione a gare pubbliche, ad autorizzazione del giudice delegato, ben chiarisce qual è l’ambito temporale di tale normativa: dopo l’omologazione, infatti, non è più ravvisabile la necessità di alcuna autorizzazione giudiziale per siffatte finalità, essendo in tal caso il ruolo del Tribunale limitato al controllo, per il tramite del commissario giudiziale, all’attività gestoria svolta dagli amministratori e allo svolgimento di funzioni di vigilanza in ordine alla corretta esecuzione del concordato. Con l’omologazione del concordato con continuità aziendale infatti l’impresa torna in bonis e supera lo stato di crisi, con completa e piena restituzione all’organo gestorio e definitivo superamento delle limitazioni alla propria capacità operativa, sicché nella fase esecutiva (da considerarsi estranea alla procedura concordataria) non sussiste più il bisogno di consentire all’amministrazione di effettuare la valutazione della sua affidabilità finanziaria, tecnica ed economica e dell’effettiva capacità di adempiere agli obblighi assunti con il contratto e di darvi regolare esecuzione, obblighi a cui l’impresa è in grado di far fronte con la normale prosecuzione della sua attività: ormai tale capacità è stata positivamente valutata, come dimostra proprio l’omologazione del concordato, non soggetta peraltro neppure a revoca; tant’è che è vero che una dichiarazione di fallimento può in tal caso intervenire anche successivamente al decreto, come rilevato da ATER, ma soltanto per fatti di insolvenza nuovi e sopravvenuti rispetto all’omologazione. A ciò si aggiunga l’ulteriore argomento, di carattere generale, in base al quale le limitazioni alla capacità di agire in generale e, in particolare, di quella a contrarre devono trovare un fondamento normativo o essere previste in esplicite prescrizioni della lex specialis: tale espressa copertura normativa nel caso di intervenuta omologazione del concordato (di qualunque tipologia si tratti) non sussiste e, con specifico riferimento a quello con continuità aziendale, la norma di cui all’art. 186 bis della Legge Fallimentare fa letteralmente riferimento soltanto alle “imprese ammesse al concordato”, le quali, come si è visto, possono partecipare a talune condizioni e adempiendo puntualmente a taluni obblighi dichiarativi e documentali. Alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione non è, dunque, possibile procedere ad un interpretazione estensiva di tali previsioni se non con inammissibili forzature. Sarebbe, inoltre, contrario ai principi di logica e ragionevolezza prescrivere un regime più gravoso per le imprese in concordato preventivo con continuità aziendale che, pur a distanza temporale notevole dall’omologazione, dovrebbero dichiarare di essere in stato o in corso di concordato, sebbene non lo siano più, e assolvere ad obblighi documentali che, di fatto, in questa fase non avrebbero più alcuna finalità pratica, dovendo l’amministrazione valutare la capacità di eseguire l’opera pubblica da parte dell’impresa concorrente sulla base della situazione economica e finanziaria attuale, senza che alcuna influenza a riguardo possa rivestire un concordato pregresso e concluso. È appena il caso di aggiungere, poi, che nella fattispecie oggetto di giudizio, l’adempimento di siffatti obblighi documentali da parte dell’impresa odierna appellante non era neppure esigibile sotto altro profilo, posto che il piano concordatario di risanamento aziendale presentato da Bortoluzzi, approvato dai creditori e omologato dal Tribunale, aveva durata fino al 31.12.2015, quindi la fase esecutiva si era chiusa ben prima del termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione alle procedure negoziate bandite da ATER fissata al 23.3.2016. In conclusione, deve escludersi che la società appellante abbia reso in sede di gara una dichiarazione non veritiera o omissiva posto che non si trovava né in stato né in corso di concordato, potendo partecipare alla procedura negoziata in esame senza dover adempiere ad obblighi dichiarativi o di allegazione documentale a riguardo. Alla fondatezza dei motivi di doglianza formulati dall’impresa Bortoluzzi, consegue l’accoglimento dell’ appello proposto e la riforma della sentenza di primo grado, con annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado con cui è stato disposto il ritiro dell’aggiudicazione definitiva a favore dell’impresa appellante e disposta l’aggiudicazione della gara alla controinteressata. Va altresì adottata pronunzia di condanna nei confronti di ATER al risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione della gara alla Bortoluzzi Celeste s.r.l., e subentro dell’appellante nel contratto eventualmente stipulato tra la Stazione appaltante e Pistorello s.p.a., del quale deve dichiararsi l’inefficacia entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza (coincidente con la data di deposito), ovvero, ove ciò non sia possibile, al risarcimento del danno per equivalente monetario, in misura corrispondente al 10% dell’importo oggetto di offerta, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali fino al soddisfo, con esclusione del risarcimento del danno curriculare e del pregiudizio patrimoniale derivante dall’escussione della cauzione (somma che andrà comunque integralmente restituita ove effettivamente incamerata da ATER), trattandosi di voci di danno soltanto allegate e dedotte, ma del quale l’appellante non ha fornito alcuna prova. Sussistono giusti motivi, in virtù della novità della questione giuridica trattata e dell’oggettiva esistenza di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione delle norme richiamate, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in accoglimento del ricorso di primo grado e in riforma dell’appellata sentenza, annulla gli atti impugnati dalla ricorrente Bortoluzzi Celeste s.r.l. Dichiara l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra A.T.E.R. - Azienda Territoriale per L'Edilizia Residenziale della Provincia di Treviso e Pistorello s.p.a. a decorrere dal trentesimo giorno dalla comunicazione della presente sentenza. Condanna A.T.E.R. - Azienda Territoriale per L'Edilizia Residenziale della Provincia di Treviso al risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro dell’appellante Bortoluzzi Celeste s.r.l., nel contratto di appalto stipulato, ovvero, ove ciò non sia possibile, al risarcimento del danno per equivalente monetario come quantificato in motivazione. Dispone compensarsi integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 1 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Francesca Albanesi Angela Rotondano