urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000 2 1 7 I N 20170388020171222140228231.xml 20170388020171222140228231.docm 201703880\201703880.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2017\201703880\ Sentenza giuseppe severini 12/01/2018 13:08:29 Alessandro Maggio 28/12/2017 09:51:01 17/01/2018 26 26 26 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Giuseppe Severini, Presidente Claudio Contessa, Consigliere Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere Fabio Franconiero, Consigliere Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore per la riforma della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sezione I, n. 03341/2017, resa tra le parti, concernente la nomina a Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Modena. sul ricorso numero di registro generale 3880 del 2017, proposto da: Giovagnoli Paolo, rappresentato e difeso dagli avvocati Benedetto Graziosi e Giacomo Graziosi, con domicilio eletto presso lo studio Placidi, in Roma, via Cosseria, 2; C.S.M. - Consiglio Superiore della Magistratura e Ministero della giustizia, in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono legalmente domiciliati; Musti Lucia, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Gualandi e Francesca Minotti, con domicilio eletto presso lo studio Placidi, in Roma, via Barnaba Tortolini, 30; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del C.S.M. - Consiglio Superiore della Magistratura del Ministero della giustizia e di Lucia Musti; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2017 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Benedetto Graziosi, l’Avvocato dello Stato Dettori, Federico Gualandi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Il dott. Paolo Giovagnoli, Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Rimini, ha partecipato alla procedura concorsuale per il conferimento dell’ufficio direttivo di Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Modena. All’esito dello scrutinio il Consiglio Superiore della Magistratura (d’ora in avanti C.S.M.) il 13 gennaio 2016 ha assegnato l’incarico alla dott.ssa Lucia Musti, all’epoca Procuratore aggiunto della Repubblica presso il medesimo Tribunale di Modena (dunque titolare di un ufficio semidirettivo). Ritenendo la nomina della dott.ssa Musti illegittima, il dott. Giovagnoli l’ha impugnata davanti al Tribunale amministrativo per il Lazio, Roma. Con sentenza 10 marzo 2017, n. 3341, il giudice ha respinto il ricorso, essenzialmente perché , alla luce del Testo unico sulla dirigenza giudiziaria (circolare del C.S.M. 3 agosto 2010, n. P-19244), era sufficiente per preferire la dott.ssa Musti la positiva valutazione dello “svolgimento, effettivo o vicario, di funzioni direttive, semidirettive o di coordinamento di posizioni tabellari o gruppi di lavoro”, sicché la sua esperienza maturata da procuratore aggiunto presso il Tribunale di Modena era stata correttamente valutata tra le attività di direzione significative per la valorizzazione del parametro dell’attitudine. Avverso la sentenza ha proposto appello il dott. Giovagnoli. Segnatamente, l’appellante lamenta: “-Sul capo della sentenza che ha rigettato il primo [violazione e falsa applicazione di legge: articoli 26, comma 3, 17, comma 1, lett. b), del Testo Unico sulla Dirigenza Giudiziaria (Circolare P-14858 del 28.7.2015)] e secondo [violazione dell'articolo 12, commi 11 e 12, d. lgs. n. 160/2006. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Travisamento] motivo di impugnazione: Violazione e falsa applicazione dell’art . 12, co. 10, 11, 12 D. lgs. n. 160/2006; Violazione del la Circolare p. 19244 del 3.08.2010, parte I, par. 1.1. , 1.2, 1.2.2.4; eccesso di potere per illogicità e difetto di motivazione. -Sul capo della sentenza che ha rigettato il terzo [violazione di legge: artt. 8 e 17 del T.U. sulla Dirigenza Giudiziaria (Circ. n. 14858 del 28.7.2015). Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria e travisamento sotto altro profilo] motivo di impugnazione: Travisamento dei fatti, difetto e/o erroneità del la motivazione”. Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio il C.S.M., il Ministero della giustizia e la dott.ssa Musti. Con successive memorie sia il dott. Giovagnoli, sia la dott.ssa Musti, hanno illustrato le proprie tesi difensive. Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2017 la causa è passata in decisione. Col primo motivo di appello si denuncia l’errore in cui sarebbe incorso il giudice di prime cure nel respingere la censura con era stato dedotto che il C.S.M. non avrebbe adeguatamente motivato il giudizio di prevalenza espresso nei confronti della controinteressata, benché quest’ultima, quanto al parametro dell’attitudine non potesse vantare titoli superiori a quelli dell’appellante, atteso che quest’ultimo era titolare di un ufficio direttivo, mentre la dott.ssa Musti poteva far valere soltanto lo svolgimento di funzioni semidirettive e per lo più svolte su delega del Procuratore della Repubblica di Modena. Tali mansioni sarebbero valutabili con riguardo a “indicatori” posti, dalla circolare 3 agosto 2010, n. P-19244 (recante criteri autolimitativi da osservare nell’esercizio del potere discrezionale preordinato al conferimento degli uffici direttivi ad un livello inferiore rispetto all’indicatore principale (“Esperienze di direzione ed organizzazione, desunte dalla svolgimento, effettivo o vicario, di funzioni direttive semidirettive o di coordinamento di posizioni tabellari o gruppi di lavoro” nel quale sono inquadrabili le funzioni espletate dall’appellante. Ammesso che le funzioni svolte dalla dott.ssa Musti potessero essere considerate equivalenti a quelle esercitate dal dott. Giovagnoli, si sarebbe dovuto applicare l’indicatore n. 1.2.2 che imponeva di considerare il “positivo esercizio … di funzioni di identica o analoga natura rispetto a quelle dell’ufficio da ricoprire” ove svolte, come nel caso dell’appellante, “… per un tempo non inferiore a quattro anni negli ultimi quindici anni a far data dalla vacanza del posto in concorso”. In ogni caso il dott. Giovagnoli avrebbe maturato esperienze organizzative di gran lunga superiori a quelle della dott.ssa Musti. La doglianza così sinteticamente riassunta merita accoglimento. Occorre premettere che, in base al consolidato orientamento giurisprudenziale da cui il Collego non ritiene di discostarsi, il C.S.M., nel conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi, gode di una discrezionalità che è sindacabile, in sede di legittimità, solo se inficiata per irragionevolezza, omissione o travisamento dei fatti, arbitrarietà o difetto di motivazione (fra le tante, Cons. Stato, V, 11 dicembre 2017, n. 5828; 16 ottobre 2017, n. 4786; IV, 6 dicembre 2016, n. 5122; 11 settembre 2009, n. 5479; 31 luglio 2009, n. 4839; 14 luglio 2008, n. 3513; V, 18 dicembre 2017, n. 5933). Resta, invece, preclusa al sindacato giurisdizionale la valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto dell’organo di governo autonomo, o una decisione che esprima una volontà del giudicante che si sostituisce a quella dell’amministrazione, procedendo a un sindacato di merito. La legge assegna al C.S.M. un margine di apprezzamento particolarmente ampio e il sindacato del giudice amministrativo deve restare parametrico della valutazione degli elementi di fatto compiuta dalla pubblica amministrazione, senza evidenziare una diretta «non condivisibilità» della valutazione stessa (Cass., SS.UU., 5 ottobre 2015, n. 19787). In ogni caso, il detto sindacato, ferma la sfera riservata del merito delle valutazioni e delle scelte espresse dal C.S.M., deve nondimeno assicurare la puntuale ed effettiva verifica del corretto e completo apprezzamento dei presupposti giuridico-fattuali costituenti il quadro conoscitivo considerato ai fini della valutazione, la coerenza tra gli elementi valutati e le conclusioni cui è pervenuta la deliberazione, la logicità della valutazione, l'effettività della comparazione tra i candidati, la sufficienza della motivazione (Cons. Stato, IV, 11 febbraio 2016, n. 607). Con specifico riguardo all’adempimento del profilo concernente il dovere di motivazione (la cui lamentata violazione è violazione di legge: art. 3 l. n. 241 del 1990) circa le attitudini e in esse la prevalenza di un indicatore, va considerato che la motivazione deve dar conto delle ragioni, ove sussistenti, che concretano nei fatti l’accertamento di miglior capacità professionale tra i concorrenti e che perciò razionalmente conducono, nel caso in questione, a preferire il candidato che ha svolto solo funzioni semidirettive rispetto al candidato che ha svolto, per lungo tempo e confermate, funzioni direttive omologhe a quelle dell’ufficio messo a concorso. Il dovere di motivazione, in un caso del genere, assume una peculiare rilevanza al fine di rendere manifesto e giustificante il percorso logico-giuridico che in concreto ha coerentemente condotto a privilegiare, con effetti determinanti, sul possesso delle attitudini insite nell’avvenuto svolgimento di funzioni direttive omologhe all’ufficio ad quem (dallo stesso C.S.M. dopo il primo quadriennio valutate e nel 2012, dopo valutazione, confermate ex art. 45 d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160), attitudini manifestate altrimenti. E soprattutto, al di là delle mere attitudini e di uno dei vari loro indicatori, come una mancanza di caratterizzazione di pari livello di responsabilità possa comunque aver prevalso nella comparazione dei profili complessivi dei due candidati, composte per legge da attitudini, merito e, quindi, anzianità. Il difetto di motivazione sussiste, perché non è stato dato conto dei detti elementi. Non depone in contrario e comunque non è sufficiente a motivare l’asserita equiparazione tra i due livelli di funzioni che sarebbe stata prevista in via astratta dal “testo unico”. A questi riguardi va anzitutto considerato che il “Testo unico” sulla dirigenza giudiziaria che rileva non è quello di cui alla circolare C.S.M. 28 luglio 2015, n. P-14858); ma è quello 3 agosto 2010, n. P-19244 (“testo unico sulla dirigenza giudiziaria” del 2010, il solo pertinente perché in atto al tempo - 27 marzo 2015 - dell’indizione del concorso: Cons. Stato, IV, 12 maggio 2011, n. 2858; V, 6 settembre 2017, nn. 4215 e 4216). La circostanza che il “testo unico” del 2015, agli artt. 93, contenga la «ulteriore disposizione transitoria» dell’art. 95, comma 2 («le disposizioni di cui al presente testo unico trovano applicazione anche per le procedure di conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi banditi dal Consiglio Superiore della Magistratura in data 30 giugno 2015»), cioè una previsione che sembrerebbe di efficacia retroattiva rispetto al principio tempus regit actum, non depone in contrario, perché in realtà il Testo Unico del 2015 rileva solo per i bandi successivi alla sua «entrata in vigore». Infatti, come considera recente giurisprudenza (Cons. Stato, V, 6 settembre 2017, nn. 4215 e 4216), non essendo tali Testi Unici atti normativi, ma atti amministrativi di autovincolo nella futura esplicazione della discrezionalità del C.S.M. a specificazione generale di fattispecie in funzione di integrazione o anche suppletiva dei principi specifici espressi dalla legge (cfr. Cons. Stato, IV, 14 luglio 2008, n. 3513; 28 novembre 2012, n. 6035; 6 dicembre 2016, n. 5152), l’asserita retroattività soccombe verso la naturale – ai sensi della detta regola generale sui concorsi - ultrattività del Testo Unico precedente. La natura non normativa di entrambi fa valere la regola che l’atto amministrativo successivo, in applicazione del principio di legalità, non possa sovrapporsi al precedente, avendo gli atti di regola effetti solo per il futuro (es. Cons. Stato, IV, 30 marzo 1998, n. 502; Cass., I, 8 aprile 2004, n. 6942; 20 aprile 2005, n. 8293). Consegue che, per difetto di presupposto, non ha fondamento il secondo motivo di appello, che attraverso il richiamo al terzo motivo di ricorso di primo grado evoca la violazione del Testo unico del 2015. Consegue altresì che nel provvedere in concreto il C.S.M. può discostarsi, ma motivatamente e giustificatamente, dal Testo unico. Ciò posto, va rilevato che in riferimento all’art. 12, commi 10 e 11, d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 – che l’appellante al primo motivo assume violati - sui requisiti e criteri per il conferimento delle funzioni, il Testo unico del 2010, a proposito dei «criteri per il conferimento degli incarichi direttivi» facendo riguardo tra l’altro alle attitudini, dice che queste: «sono riscontrate nella capacità di organizzare, programmare e gestire le risorse in rapporto alle necessità dell’ufficio ed alle risorse disponibili. Vengono, inoltre, individuate nella propensione all’impiego delle tecnologie avanzate e nella capacità di valorizzare le inclinazioni dei magistrati e dei funzionari nonché di ideare e realizzare gli adattamenti organizzativi dando piena e compiuta attuazione alle previsioni tabellari». Il Testo unico del 2010 poi precisa per le attitudini: «in particolare le doti organizzative vanno verificate con riguardo ai parametri e agli indicatori dell’attitudine direttiva, individuati di concerto con il Ministero della Giustizia ai sensi dell’art. 10, comma 3, lettera d) D.Lgs. 160/2006, esplicitati come segue». Segue l’esposizione di due complessi parametri: «capacità di organizzare e programmare l’attività» e «capacità di gestire le risorse». Per ciascuno di detti due parametri sono enunciati alcuni indicatori. Per il primo dei detti parametri, sono enunciati nove indicatori. Tra questi, al n. 1), vi sono le «esperienze di direzione ed organizzazione, desunte dalla svolgimento, effettivo o vicario, di funzioni direttive semidirettive o di coordinamento di posizioni tabellari o gruppi di lavoro». È in questo indicatore di quel primo parametro che l’appellata sentenza ravvisa il fondamento di un’automatica equiordinazione nel giudizio sulle attitudini tra «funzioni direttive, semidirettive o di coordinamento di posizioni tabellari o gruppi di lavoro» (indicatore 1): inoltre lo svolgimento di funzioni direttive non costituirebbe di per sé - se non con riferimento alla “valutazione delle attitudini alle funzioni direttive apicali di legittimità” - elemento preferenziale per la nomina, come si ricaverebbe al punto 1.2.2, lett. C.1). L’assunto non è fondato e bene è contestato dall’appellante Anzitutto, per la sua rammentata natura il Testo unico non è abilitato a equiordinare pregresse qualifiche di legge e il significato delle inerenti funzioni (cfr. art. 107, terzo comma, Cost.); e comunque in realtà una tale equiordinazione non sussiste. Anzitutto, l’avvenuto esercizio, nella pienezza della qualifica, delle funzioni direttive, stante l’oggettiva maggior ampiezza, rilevanza e responsabilità rispetto a quelle semidirettive, non può ragionevolmente risultare tout court ininfluente e privo di specifico apprezzamento. L’opposto assunto – su cui fonda la delibera impugnata – porterebbe del resto alla paradossale conclusione che per assumere prevalenti attitudini sarebbe sufficiente anche la mera attività di «di coordinamento di posizioni tabellari o gruppi di lavoro», in posizione nemmeno semidirettiva: che per la stessa previsione sarebbe senz’altro assimilata all’avvenuto svolgimento di funzioni direttive perché contestualizzata nel medesimo ricordato indicatore. La conseguenza sarebbe paradossale perché, nelle scelta per destinare a un ufficio direttivo, quanto ad attitudini banalizzerebbe il rilievo dell’avvenuto svolgimento di analoghe funzioni direttive, assimilato al coordinamento di posizioni tabellari o gruppi di lavoro, obliterando quanto attiene alla specificità di un’omologa (rispetto alla funzione messa a concorso) responsabilità dirigenziale, configurata per la sua specifica funzione dalla legge. Non solo: se, analogamente alla delibera impugnata, portata a divenire dominante su ogni altra valutazione, porterebbe in pratica alla vanificazione del pregresso svolgimento sia di funzioni direttive che di funzioni semidirettive. In secondo luogo, l’indicatore n. 1) non è sovrastante né assorbente gli altri; e la sua enunciazione non è ripetuta o richiamata per gli altri indicatori del primo parametro, né per l’altro parametro. Sicché, a tutto concedere, non si vede come l’enunciazione possa stimarsi senz’altro estesa a tutte quelle altre previsioni. Sussiste pertanto, insieme al difetto di motivazione, la lamentata violazione dell’art. 12, commi 10 e 11, d.lgs. n. 160 del 2006: a tenore dei due detti commi, infatti, «le pregresse esperienze di direzione, di organizzazione, di collaborazione e di coordinamento investigativo» debbono essere valutate «specificamente»: ma questa specificità è stata invece senz’altro sostituita dall’assimilazione. Sempre alla luce di questa specificità, considerata ancora sub specie di difetto di motivazione, escluso l’automatismo dell’assimilazione delle qualifiche o posizioni, nella comparazione di candidati che hanno svolto funzioni di livello differente, uno direttive e l’altro semidirettive, anche alla luce del solo predetto indicatore il C.S.M. non può esimersi dall’esternare puntualmente, pur nella valutazione globale, le consistenti ragioni, basate sui fatti che hanno caratterizzato l'attività degli interessati, che portano ad accordare prevalenza a chi può vantare solo funzioni di livello inferiore e a pretermettere la diversa e superiore, e di consolidato periodo, esperienza altrui in qualifica superiore. Il che qui non è avvenuto: né risulta giustificato come potesse restare senza significato che il dott. Giovagnoli sia stato dallo stesso C.S.M. dopo il primo quadriennio valutato e confermato in quella stessa funzione direttiva ex art. 45 d.lgs. n. 160 del 2006, pur se riguardo alla sede di Rimini. Nel caso che occupa, dunque, dalla proposta dell’apposita Commissione che ha premiato la dott.ssa Musti non emergono le ragioni, alla luce dei vari parametri e indicatori, della concreta prevalenza circa le attitudini a quest’ultima accordata. Nella detta proposta si fa leva, in particolare, sulle molteplici attività organizzative e gestionali dall’interessata espletate senza dar adeguato peso al fatto che le stesse sono sempre state esercitate a livello semidirettivo, ovvero su delega del Procuratore della Repubblica, per cui hanno avuto ad oggetto soltanto una frazione della complessiva attività svolta sotto investitura e responsabilità dal titolare dell’ufficio direttivo. Correttamente l’appellante ha, quindi, criticato l’impugnata sentenza per non aver stigmatizzato il descritto difetto di motivazione e la detta violazione dell’art. 12, commi 10 e 11, d.lgs. n. 160 del 2006. Del resto, se non viene raggiunta la dimostrazione di prevalenza nelle attitudini (con il giudizio di subvalenza comparativa sul non preferito), lo stesso Testo unico del 2010– facendo riferimento all’art. 192 dell’Ordinamento giudiziario – prevede, «in via meramente residuale», il riferimento «alla maggiore anzianità nel ruolo della magistratura, quale espressione della positiva esperienza maturata nel tempo dal magistrato […]». L’appello va, in definitiva, accolto. Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. La peculiarità e complessità delle questioni affrontate giustifica l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado con conseguente annullamento del provvedimento di nomina dell’appellata. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Guendalina Capuano Alessandro Maggio