urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000 2 1 7 I N 20170330320180111091550911.xml 20170330320180111091550911.docm 201703303\201703303.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2017\201703303\ Sentenza carlo saltelli 27/02/2018 08:33:37 Angela Rotondano 20/02/2018 18:51:54 28/02/2018 76 76 76 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Carlo Saltelli, Presidente Fabio Franconiero, Consigliere Raffaele Prosperi, Consigliere Alessandro Maggio, Consigliere Angela Rotondano, Consigliere, Estensore per la riforma della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. I, n. 959/2017, resa tra le parti, concernente l’affidamento in concessione d’uso, mediante gara, del compendio immobiliare denominato “Lido di Villa Olmo” sito sul lago di Como, alla via Cernobbio, 2 per la gestione di uno stabilimento balneare con annesso bar, di cui all’avviso d’asta pubblicato sull’Albo Pretorio del Comune di Como in data 22 settembre 2016. sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3303 del 2017, proposto da: Villa Olmo Lido s.n.c. di Locatelli Maurizio e Porta Giorgio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Patelli, Ruggero Tumbiolo e Lucio Filippo Longo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lucio Filippo Longo in Roma, piazza della Marina, n. 1; Comune di Como, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Manzi e Marina Ceresa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri, n. 5; Cafe' Fleurs s.r.l., non costituita in giudizio; Ssd Sport Management s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Davide De Vivo, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Como e di Sport Management s.p.a. - Società sportiva dilettantistica; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2017 il Cons. Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Ruggero Tumbiolo, Davide De Vivo e Paolo Caruso, su delega dell'avv. Manzi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1.La società “Villa Olmo Lido s.p.a. di Locatelli Maurizio e Porta Giorgio” (d’ora in avanti, per brevità, soltanto “Villa Olmo Lido” o “Villa Olmo”)propone appello avverso la sentenza segnata in epigrafe che ha respinto il suo ricorso per l’annullamento dei provvedimenti adottati dal Comune di Como di rigetto della sua istanza di non procedere alla pubblicazione del bando per l’assegnazione in concessione d’uso del compendio immobiliare “Lido di Villa Olmo”, sito sul Lago di Como, condannandola al pagamento delle spese di giudizio a favore del Comune e della controinteressata. 2. L’appellante, nel ricostruire la vicenda in fatto, ha premesso che i signori Maurizio Locatelli e Giorgio Porta (quali soci della società di fatto “Villa Olmo Lago” e, successivamente, della società in nome collettivo “Villa Olmo Lago s.n.c. di Maurizio Locatelli e Giorgio Porta”) sono stati ininterrottamente detentori del compendio immobiliare in oggetto, destinato a stabilimento balneare, sin dal 1 giugno 1981, prima in forza di concessione e poi, a decorrere dal 22 dicembre 1999, in forza di contratto denominato “locazione” n. 1779/Rep, stipulato con il Comune di Como. A seguito di cessione di ramo d’azienda con atto del 6 dicembre 2006, a Villa Olmo Lago succedeva l’attuale società appellante, con conseguente modifica del contratto stipulato con il Comune per “cambiamento denominazione del contraente”. Con permesso di costruire 115 del 26 agosto 2009, il Comune autorizzava la società detentrice a realizzare un chiosco bar per la somministrazione di alimenti e bevande e ad adeguare i servizi igienici con l’eliminazione delle barriere architettoniche. Con nota prot. 20267 del 4 maggio 2009 il dirigente del Settore Patrimonio del Comune comunicava a Villa Olmo Lido la disdetta del contratto di locazione del compendio alla naturale scadenza del 31 dicembre 2011, precisando che tale disdetta era effettuata “ai soli fini della revisione delle condizioni contrattuali per il rinnovo medesimo”. Con atto 13506/Racc. del 7 maggio 2009 veniva concesso alla società di occupare l’area demaniale lacuale antistante il lido con il mantenimento di tre pontili mobili, una passerella e un’area di attracco natanti fino al 31 dicembre 2017. Con nota prot. 12690 del 9 marzo 2012 l’Amministrazione, preso atto dell’avvenuta scadenza del contratto afferente la concessione de qua, comunicava a Villa Olmo Lido la sua intenzione di attivare una procedura ad evidenza pubblica per la nuova assegnazione in concessione del compendio immobiliare: tale volontà era manifestata anche nelle successive note del 2 marzo 2015 e del 17 febbraio 2016 (non impugnate dalla società), in cui si dava altresì conto della scadenza contrattuale della concessione sin dal 31 dicembre 2011 e dell’occupazione del bene sine titulo. Con nota in data 21 marzo 2016, Villa Olmo Lido inoltrava al Comune richiesta di non procedere alla pubblicazione del bando per l’assegnazione in concessione del complesso, assumendo che tale decisione violasse norme di legge (in particolare l’art. 1, comma 18, del decreto legge 30 dicembre 2009, n. 194, convertito dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25, in materia di proroga della durata delle concessioni in scadenza sino al 31 dicembre 2020) nonché i principi generali dell’azione amministrativa di certezza del diritto, del legittimo affidamento, di logicità e non contraddizione. Con nota del 6 aprile 2016 l’Amministrazione comunicava, ai sensi dell’art. 10 bis della legge 241 del 1990, preavviso di rigetto, illustrando i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza; a seguito delle osservazioni, formulate dalla società richiedente con apposita memoria (presentata in data 15 aprile 2016), con provvedimento 24579 del 12 maggio 2016 l’Amministrazione rigettava l’istanza, sul presupposto della non applicabilità della norma di cui all’art. 1, comma 18, d.l. n. 194 del 30 dicembre 2009, convertito in legge n. 25 del 2010, invocata dalla Villa Olmo, ciò in quanto l’invocata normativa si applicava ai soli beni demaniali marittimi e lacuali, di proprietà dello Stato ai sensi dell’art. 822 c.c., categoria alla quale non era però riconducibile il compendio immobiliare in questione. Di tale provvedimento la società Villa Olmo Lido chiedeva l’annullamento al TAR per la Lombardia. Con successivi motivi aggiunti la ricorrente impugnava poi l’avviso d’asta per l’affidamento in concessione d’uso del compendio in oggetto, per la gestione di uno stabilimento balneare con annesso bar; quindi con ulteriori motivi aggiunti ricorreva per l’annullamento del verbale di asta pubblica del 15 dicembre 2016 nella parte in cui la Commissione giudicatrice aveva omesso di escludere le altre concorrenti alla procedura di gara nel frattempo indetta, ovvero Sport Management s.p.a.- Società dilettantistica sportiva (d’ora in avanti soltanto “Sport Management”) e Cafè Fleurs s.r.l., rispettivamente collocatesi al primo e secondo posto nella graduatoria. Accadeva infatti che, nella gara svoltasi nelle more per l’affidamento della concessione in questione, Villa Olmo Lido si collocava al terzo posto e la concessione veniva aggiudicata provvisoriamente a Sport Management. Con nota del 25 ottobre 2016 il direttore del Settore patrimonio e demanio del Comune chiariva che “nei beni oggetto dell’asta di che trattasi non sono compresi i pontili a lago poiché gli stessi sono oggetto di separata concessione demaniale”; successivamente, con provvedimento del 2 marzo 2017, veniva disposta l’esclusione della seconda graduata e di altre due concorrenti che seguivano in graduatoria l’appellante. 3. Con la sentenza impugnata il T.A.R. Lombardia respingeva il ricorso e i motivi aggiunti, ritenendo che, a prescindere dalla possibilità di applicare la disciplina sulle proroghe ex lege delle concessioni scadute anche ai beni del patrimonio indisponibile degli enti locali, in ogni caso tale normativa nazionale si poneva in contrasto con l’ordinamento comunitario ed era, pertanto, meritevole di disapplicazione; parimenti infondate erano le doglianze relative alla legge di gara, con riguardo ai requisiti di partecipazione richiesti dal bando e all’ammissione delle altre concorrenti, collocatesi in posizione poziore. 4. Avverso tale sentenza proponeva appello la ricorrente, deducendo l’erroneità e chiedendone la riforma alla stregua dei seguenti motivi: 1) erroneità, contraddittorietà e illogicità della decisione: violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 18, decreto legge 30 dicembre 2009, n. 194, convertito dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25 e dell’art. 24, comma 3 septies, decreto legge 24 giugno 2016 n. 113, convertito dalla legge 7 agosto 2016, n. 160; eccesso di potere sotto il profilo del difetto dei presupposti; erronea disapplicazione delle disposizioni sopra indicate; violazione degli artt. 101, 112, 113 c.p.c. e 34 e 73 Cod. proc. amm.; 2) erroneità, contraddittorietà e illogicità della decisione; eccesso di potere sotto il profilo del difetto dei presupposti e di motivazione; violazione dei principi di certezza del diritto, legittimo affidamento, non contraddizione; 3) erroneità, contraddittorietà e illogicità della decisione; violazione del bando di gara; illogicità e contraddittorietà, con riferimento alla mancata esclusione dalla gara di Sport Management s.p.a. e Cafè Fleurs s.r.l. e conseguente aggiudicazione della concessione in favore di Sport Management s.p.a. Si costituivano in giudizio il Comune e l’aggiudicataria, con deposito di memorie in cui domandavano il rigetto delle censure formulate da parte appellante, in quanto infondate in fatto e in diritto. Con ordinanza collegiale 2345 dell’8 giugno 2017 la Sezione ha respinto la domanda cautelare sul duplice presupposto della scadenza, sin dal dicembre 2011, della concessione demaniale a suo tempo rilasciata all’appellante e del contrasto della normativa interna che prevede proroghe ex lege di concessioni scadute con pacifici principi di diritto eurounitario. Nella memoria conclusionale l’appellante ha dato atto di aver impugnato dinanzi al T.A.R. per la Lombardia (r.g. 1843/2017) l’aggiudicazione definitiva del compendio a Sport Management s.p.a., nel frattempo disposta dal Comune. 5. All’udienza del 19 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1.Con i motivi di gravame Villa Olmo Lido deduce innanzitutto che il contratto del 22 dicembre 1999 stipulato con il Comune, al di là del nomen iuris utilizzato, sia qualificabile come contratto di concessione: pertanto, tale rapporto contrattuale non sarebbe cessato, a seguito di scadenza del termine, il 31 dicembre 2011; troverebbe, infatti, applicazione, anche nella fattispecie in esame, la norma di cui all’art. 1, comma 18, d.l. n. 194 del 30 dicembre 2009, convertito in legge n. 25 del 26 febbraio 2010, che statuisce la proroga delle concessioni in essere e aventi scadenza entro il 31 dicembre 2015 sino all’anno 2020. Tale norma dispone che: “Ferma restando la disciplina relativa all’attribuzione di beni a regioni ed enti locali in base alla legge 5 maggio 2009, n. 42, nonché alle rispettive norme di attuazione, nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi, lacuali e fluviali con finalità turistico ricreative, ad uso pesca, acquacoltura ed attività produttive ad essa connesse, e sportive, nonché quelli destinati a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto, da realizzarsi, quanto ai criteri e alle modalità di affidamento di tali concessioni, sulla base di intesa in sede di Conferenza Stato-regioni ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, che è conclusa nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzie dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonché in funzione del superamento del diritto di insistenza di cui all’articolo 37, comma secondo, secondo periodo del codice della navigazione, il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 è prorogato fino al 31 dicembre 2020, fatte salve le disposizioni di cui all’articolo 3, comma 4 bis, del decreto legge 5 ottobre 1993, n.400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 2003, n. 494. All’articolo 37, secondo comma, del codice della navigazione, il secondo periodo è soppresso”. Secondo la prospettazione dell’appellante, il compendio immobiliare ricadrebbe in area facente parte del demanio lacuale, di cui avrebbe anche i caratteri propri, e non sarebbe perciò qualificabile come bene patrimoniale indisponibile: erroneamente il giudice di prime cure avrebbe omesso di esaminare tale profilo, avente invece portata dirimente ai fini della soluzione della controversia. Ad ogni modo, anche a voler escludere la natura demaniale del compendio in oggetto, secondo l’appellante non avrebbe senso invocare, come fa il Comune appellato, un differente regime applicabile in relazione alla diversa natura del bene: la disposizione sulle proroghe del termine per le concessioni in essere al 31 dicembre 2015 troverebbe applicazione anche per i beni patrimoniali indisponibili, in quanto anche per questi ultimi, come per i beni demaniali, si porrebbe l’esigenza di prevedere una disciplina transitoria a corredo della risoluzione del rapporto contrattuale. Inoltre il regime dei beni patrimoniali indisponibili degli enti locali sarebbe, in base a pacifici orientamenti giurisprudenziali, sostanzialmente analogo a quello dei beni demaniali: ciò in ragione dell’identica natura pubblica del bene, trattandosi di categorie di beni costituenti, allo stesso modo, fonte di un beneficio per la collettività ed egualmente destinati alla realizzazione di interessi pubblici. Inoltre, secondo l’appellante, l’art. 1, comma 18, del. d.l. n. 194 del 2009 si riferirebbe, letteralmente, non già soltanto ai beni demaniali, ma ad un complesso variegato di beni e quindi sia alle concessioni di beni demaniali marittimi, sia alle concessioni di beni lacuali e fluviali, in tale ultimo caso senza distinzione alcuna circa l’appartenenza al demanio o al patrimonio disponibile o indisponibile degli Enti territoriali. Né il passaggio dal demanio lacuale al patrimonio indisponibile del Comune di Como, verificatosi per effetto dell’atto del 29 marzo 2007 e sulla base dell’art. 1, comma 434, legge 311 del 2004, potrebbe giustificare l’applicazione di un differente regime: tale acquisto da parte del Comune non poteva infatti incidere, modificandola, sulla condizione giuridica del bene, oggetto di un rapporto concessorio in essere sin dal 1981, con scadenza al 31 dicembre 2011 e, dunque, necessariamente soggetto alla proroga ex lege sino al 2020. Una differente interpretazione contrasterebbe con norme di legge, e in particolare con il rammentato art. 1, comma 434, della legge 311 del 2004, lì dove precisa che il trasferimento dei beni dal demanio al patrimonio indisponibile dell’Ente locale avviene “nello stato di fatto e di diritto in cui essi si trovano”. In definitiva sarebbe erronea la sentenza impugnata ed illegittimo il provvedimento di rigetto dell’istanza di non procedere alla pubblicazione del bando per l’assegnazione in concessione del compendio immobiliare. Peraltro il T.A.R. avrebbe errato anche nel disapplicare la norma richiamata in quanto contrastante con il diritto comunitario e, in particolare, con le statuizioni di cui alla sentenza della Corte di Giustizia del 14 luglio 2016, lì dove la pronunzia ha dichiarato l’illegittimità delle proroghe automatiche nelle concessioni in corso fino al 2020, in assenza di procedura selettiva; viziata sarebbe anche la disapplicazione, operata dal tribunale amministrativo, della disposizione di cui all’art. 24, comma 3 septies, del D.L. 113 del 2016, intervenuta successivamente alla pronunzia della Corte di Giustizia del 14 luglio 2016, secondo cui: “Nelle more della revisione e del riordino della materia in conformità ai principi di derivazione europea, per garantire certezza alle situazioni giuridiche in atto e assicurare l’interesse pubblico alla ordinata gestione del demanio senza soluzione di continuità, conservano validità i rapporti già instaurati e pendenti in base all’articolo 1, comma 28, del decreto legge 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25”. L’appellante al riguardo si duole che in entrambi i casi il tribunale non aveva indicato alle parti la volontà di porre a fondamento della propria decisione la disapplicazione della normativa interna, né la questione era stata sollevata dalle parti in giudizio, giacché lo stesso Comune appellato non aveva inteso contestare, nel prospettare la sua tesi interpretativa, la conformità della normativa nazionale in materia di proroga delle concessioni di beni pubblici a quella comunitaria, ma soltanto circoscriverne l’ambito di applicazione, limitandolo ai soli beni demaniali ed escludendone quelli del patrimonio indisponibile: sicché vi sarebbe, in relazione a tale profilo, violazione degli artt. 112 e 113 c.p.c., nonché dell’art. 34 Cod. proc. amm. per omessa corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Sotto altro profilo, ad avviso dell’appellante la decisione impugnata sarebbe erronea in quanto nella fattispecie in esame non verrebbe in rilievo la conformità della disciplina all’art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, norma applicabile solo alle concessioni aventi un interesse transfrontaliero certo, sulla base dell’importanza economica dell’appalto, del luogo della sua esecuzione e delle sue caratteristiche tecniche, profilo non eccepito dal Comune resistente, né accertato dal T.A.R. e comunque da ritenersi insussistente, stante l’esiguità del canone concessorio. Il richiamo alla pronunzia della Corte di Giustizia Europea sarebbe dunque improprio e inconferente, trattandosi di decisione relativa a fattispecie ben diversa da quella in esame e recante statuizioni non direttamente applicabili al caso oggetto del presente giudizio; del resto l’affermata incompatibilità del regime sulle proroghe automatiche con i principi eurounitari in materia di tutela della concorrenza e obbligo di gara non avrebbe portata generalizzata, ma riguarderebbe espressamente soltanto le concessioni aventi un interesse transfrontaliero certo ovvero rilasciate allorquando era stato già dichiarato l’assoggettamento agli obblighi di selezione comparativa: condizioni entrambe non soddisfatte nel caso in esame. Quanto poi all’ultima norma su indicata, l’appellante evidenzia come essa non abbia costituito oggetto della decisione della Corte di Giustizia del 14 luglio 2016, concernente la sola disposizione di cui all’art. 1, comma 18, del decreto legge n. 194 del 2009: di conseguenza, sempre ad avviso dell’appellante, sarebbe stato più corretto rimettere la questione relativa ad un eventuale contrasto della nuova previsione con il diritto comunitario mediante rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, mentre non potrebbe condividersi la diretta disapplicazione operata dal T.A.R. soltanto sulla base della ritenuta violazione del diritto comunitario da parte della prima disposizione, giacché la nuova disciplina non avrebbe inteso reintrodurre un rinnovo automatico delle autorizzazioni concesse (finanche in assenza di un termine finale certo, come erroneamente ritenuto dai primi giudici), ma si sarebbe limitata a introdurre un regime transitorio, nelle more della revisione e del riordino della materia in conformità ai principi di derivazione comunitaria, in ossequio al principio di certezza del diritto ed al fine di assicurare l’interesse pubblico all’ordinata gestione del demanio, senza soluzione di continuità. La sentenza impugnata sarebbe, altresì, viziata – ad avviso dell’appellante - per aver ritenuto ingiustamente insussistente la lesione dell’affidamento della società, la quale sin dal 1981 era stata immessa nella detenzione del bene, malgrado il fatto che la disdetta fosse stata inoltrata “ai soli fini della revisione delle condizioni contrattuali per il rinnovo medesimo” e malgrado l’espressa riserva, formulata dal Comune nella nota del 12 marzo 2012, di valutare “la sussistenza di particolari motivi di diritto o di fatto meritevoli di essere considerati nell’ambito del procedimento di assegnazione”; ciò senza contare gli ulteriori elementi, erroneamente non valorizzati dai primi giudici,che pure fondavano l’invocato legittimo affidamento, quali l’ottenuto rinnovo della concessione dell’area demaniale lacuale antistante al lido (di cui l’appellante è titolare dal maggio 2009) sino al 31 dicembre 2017 e il rilascio nel 2009 del permesso di costruire per la realizzazione del chiosco bar. Villa Olmo lamenta ancora che la concessione per lo stabilimento balneare sarebbe strettamente collegata alla concessione relativa ai pontili per la spiaggia antistante il lido, non facente parte della concessione oggetto di procedura selettiva: non sarebbe sufficiente a consentire il libero utilizzo e l’accesso all’area il mero onere, stabilito dal Comune a carico del concessionario, di consentire l’esercizio di tali facoltà agli utenti dei pontili. L’appellante ha formulato altresì, in subordine, censure avverso la legge di gara asseritamente idonee a determinare l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione. In particolare, con il quarto motivo di appello, Villa Olmo Lido torna a dolersi del fatto che i criteri di partecipazione indicati dall’avviso pubblico per l’affidamento della concessione sarebbero illegittimi in quanto non terrebbero conto dell’oggetto della concessione relativa ad uno stabilimento balneare. Sebbene infatti il Comune avesse individuato nella “gestione di uno stabilimento balneare” l’uso preminente per il quale veniva dato in concessione il bene in questione, definendo soltanto “accessorie” le “attività di somministrazione di alimenti e bevande”, contraddittoriamente le disposizioni della legge di gara, anziché richiedere, quale requisito di esperienza e capacità professionale, quello specifico inerente la gestione di uno stabilimento balneare, facevano riferimento alla generica “gestione di impianti sportivi o di esercizi commerciali”. Infine l’appellante deduce specifiche doglianze avverso l’ammissione dell’aggiudicataria e dell’altra concorrente che la precedeva in graduatoria (esclusa dal Comune con provvedimento dirigenziale del 2 marzo 2017), sostenendo che entrambe dette società dovevano essere escluse dalla procedura selettiva perché asseritamente carenti del requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio per la gestione di uno stabilimento balneare, mancante nell’oggetto sociale (circostanza questa confermata nelle proprie memorie difensive dalla stessa Sport Management), giacchè il suo oggetto sociale era il seguente: “esercizio di attività sportive e in particolare la formazione, anche didattica, la preparazione e la gestione dell’attività specifica del calcio e delle discipline natatorie, nonché la promozione e l’organizzazione di gare, tornei ed ogni altra attività agonistica in genere ad essa collegata…” e anche il codice ATECO 2007 non sarebbe pertinente, corrispondendo all’attività di gestione delle piscine. 2. L’appello è infondato. 2.1. Occorre rilevare che a tale conclusione si perviene anche senza fare ricorso, come nella sentenza appellata, all’ argomento relativo al contrasto delle norme sulle proroghe automatiche delle concessioni scadute con i principi del diritto comunitario. Invero, giova in primo luogo evidenziare come l’area oggetto di concessione non è affatto un bene del demanio lacuale, come sostenuto dall’appellante, ma fa parte del patrimonio indisponibile del Comune, in virtù di atto di compravendita stipulato tra l’ente locale e l’Agenzia del Demanio il 29 marzo 2007, ai sensi dell’art. 1, comma 434, della legge 311 del 2004. In base a quest’ultima disposizione, le aree sulle quali i Comuni abbiano già realizzato opere di urbanizzazione possono essere trasferite dal demanio dello Stato al patrimonio indisponibile dei Comuni che ne facciano richiesta. Ciò posto in relazione alla natura del bene, la Sezione rileva come l’art. 1, comma 18, d.l. 194 del 2009 (della cui compatibilità con il diritto comunitario si dirà in seguito) sia norma applicabile solo ai beni demaniali lacuali e non ai beni del patrimonio indisponibile. Tale opzione ermeneutica è fondata su plurime argomentazioni. Anzitutto, la disposizione in oggetto fa salvo quanto previsto per i beni degli enti locali. Giova, infatti, evidenziare come non possa trovare accoglimento la prospettazione dell’appellante circa la sostanziale identità tra la natura dei beni demaniali e quella dei beni appartenenti al patrimonio indisponibile degli enti territoriali: al contrario, si tratta di beni ontologicamente differenti e sottoposti ad un diverso regime giuridico, come dimostra la libera alienabilità dei secondi, trascorsi dieci anni dall’acquisto, a fronte dell’indisponibilità e inalienabilità dei beni appartenenti al demanio. Inoltre, è la stessa norma in questione che richiama i beni demaniali marittimi, lacuali e fluviali: sicché l’interpretazione dell’appellante (secondo la quale l’aggettivo “demaniali” sarebbe riferito solo ai beni del demanio marittimo ed ai beni lacuali e fluviali, senza alcuna distinzione circa l’appartenenza al demanio o al patrimonio indisponibile) non è condivisibile e non trova alcun riscontro nella lettera della disposizione. A ciò si aggiunga che si tratta di previsione eccezionale che, nell’ ammettere la proroga automatica delle concessioni in corso ed aventi scadenza al 31 dicembre 2015, deroga sia alla regola generale della naturale scadenza dei rapporti convenzionali, sia ai principi comunitari di libertà di concorrenza e obbligo della gara, con selezione del concessionario mediante procedura ad evidenza pubblica: pertanto, deve ritenersi che si tratti di norma di stretta interpretazione per la quale va esclusa, ai sensi dell’art. 14 disp. prel. c.c., la possibilità di interpretazione estensiva e analogica; sicché la proroga prevista è applicabile soltanto ad alcune limitate fattispecie che il legislatore nazionale ha individuato espressamente nei beni demaniali. Tale opzione ermeneutica risulta, altresì, maggiormente conforme all’effettiva volontà del legislatore, finalizzata al graduale superamento del diritto di insistenza, mediante l’introduzione di un regime transitorio riferito ai soli beni demaniali. Ad ogni modo, come già rilevato in sede cautelare, la normativa interna che prevede proroghe ex lege di concessioni scadute si pone in contrasto con pacifici principi di diritto eurounitario. Con la decisione del 16 luglio 2016, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha così statuito: “L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati. L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico-ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo”. Pertanto, sicuramente illegittima per violazione dell’ordinamento comunitario (come statuito espressamente dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, richiamata nella sentenza appellata) è l’art. 1, comma 18, d.l. 194 del 2009. Peraltro, anche l’art. 24, comma 3 septies, del D.L. 113/2016, come correttamente ritenuto dal giudice di prime cure, dà adito alle stesse censure di illegittimità per violazione del diritto comunitario. Deve infatti condividersi l’interpretazione dei primi giudici in base alla quale anche tale norma comporterebbe sostanziale elusione degli obblighi di adeguamento della normativa interna discendenti dalla sentenza del 14 luglio 2016 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, reintroducendo, di fatto, un rinnovo automatico delle concessioni scadute al dichiarato scopo di “mantenere validi ed efficaci i rapporti già instaurati e pendenti in base all’art. 1, comma 18, del d.l. 194 del 2009, convertito in legge n. 25 del 2010”. E’ ininfluente al riguardo che la rammentata sentenza della Corte di Giustizia non abbia ad oggetto specificamente tale ultima norma: la decisione, infatti, sancisce in via generale l’illegittimità di una normativa che contempli le proroghe ex lege della data di scadenza di autorizzazioni, ritenendole equivalenti ad un rinnovo automatico sì da impedire l’organizzazione di una procedura selettiva; può aggiungersi che, come dedotto dalla difesa della controinteressata, la Corte di Giustizia, già in decisioni precedenti rispetto a quella del luglio 2016, ha dichiarato l’illegittimità di leggi regionali che avevano previsto, pur se a talune condizioni, la proroga automatica delle concessioni del demanio marittimo a favore del soggetto già titolare, così evidenziando come la proroga o il rinnovo automatico, determinando una disparità di trattamento tra operatori economici mediante preclusioni o ostacoli alla gestione dei beni demaniali oggetto di concessione, violino, in generale, i principi del diritto comunitario in tema di libertà di stabilimento e tutela della concorrenza. Peraltro, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante ed in disparte la circostanza che il contrasto della normativa nazionale con l’ordinamento comunitario costituiva profilo sollevato nelle memorie depositate in primo grado dalla difesa comunale (circostanza questa provata per tabulas), la Sezione osserva come non fosse affatto necessario una specifica richiesta di parte per pervenire alla disapplicazione di detta normativa, né la specifica indicazione alle stesse di tale questione, da porre a fondamento delle decisione: infatti è stata la stessa ricorrente ad invocare l’applicabilità della norma alla fattispecie concreta oggetto di giudizio, sicché il T.A.R., nel valutarne la effettiva applicabilità e constatata l’esistenza di una violazione del diritto comunitario ad opera della medesima, l’ha disapplicata, nell’ambito di un’attività di interpretazione e di individuazione della norma applicabile riservata al giudice, in applicazione del principio iura novit curia e nel doveroso rispetto dei principi di primazia del diritto comunitario, di certezza del diritto e di leale cooperazione che impongono sia alla Pubblica Amministrazione, sia al giudice, di garantire la piena e diretta efficacia nell’ordinamento nazionale e la puntuale osservanza ed attuazione del diritto comunitario, senza necessità di attendere la modifica o l’abrogazione delle disposizioni contrastanti da parte degli organi nazionali a ciò preposti. Ne consegue che la disapplicazione della disposizione interna contrastante con l’ordinamento comunitario costituisce un potere-dovere, anzi, un dovere istituzionale per il giudice, che opera anche d’ufficio, al fine di assicurare la piena applicazione delle norme comunitarie, aventi un rango preminente rispetto a quelle dei singoli Stati membri; ciò indipendentemente dal fattore temporale e quindi dalla mera circostanza che la norma interna confliggente sia precedente o successiva a quella comunitaria. Allo stesso modo, le statuizioni della Corte di Giustizia, le quali chiariscono il significato e la portata di una norma di diritto comunitario, costituiscono fonti del diritto: sicché l’interpretazione della norma, fornita in tali pronunzie, può essere applicata anche a casi diversi rispetto a quelli oggetto del rinvio, aventi le stesse caratteristiche di quello che ha dato origine alla decisione della Corte. Per tali ragioni, come statuito anche dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale, la disapplicazione automatica del diritto interno contrastante con l’ordinamento comunitario, cui è vincolato il giudice nazionale anche in assenza di specifica eccezione, non integra una violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; né sussiste alcun obbligo per il giudice di preannunciare alle parti l’intenzione di disapplicare la normativa nazionale. In applicazione delle su indicate coordinate ermeneutiche, in primo luogo deve rilevarsi, ad avviso del Collegio, come non sia ravvisabile alcuna differenza tra la presente fattispecie e le caratteristiche presenti nella situazione oggetto di giudizio da parte della Corte di Giustizia: anche nel caso in esame, infatti, si tratta di concessione riconducibile all’ambito di applicazione della Direttiva 2006/123. L’art. 12, par. 2, di tale Direttiva espressamente dispone che qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, il rilascio delle autorizzazioni deve essere soggetto ad una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e trasparenza e preveda, altresì, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento. Ebbene, non è revocabile in dubbio che la concessione per cui è causa rivesta un interesse transfrontaliero certo, posto che per l’esiguità delle risorse naturali lo sfruttamento economico è in concreto limitato per lo scarso numero delle autorizzazioni disponibili: come correttamente rilevato nella sentenza impugnata, viene infatti in rilievo una concessione avente ad oggetto un lido posto sulle rive del lago di Como, peraltro vicino al confine nazionale e di indiscutibile pregio naturalistico e turistico. Elemento privo di rilievo per escludere tale affinità tra la fattispecie in esame e quella oggetto del giudizio dinanzi alla Corte di Giustizia è, invece, l’addotta esiguità del canone, peraltro rimodulato in aumento. Né coglie nel segno l’ulteriore assunto di parte appellante che vorrebbe limitare l’affermazione di incompatibilità delle proroghe automatiche solo alle concessioni rilasciate successivamente al sorgere degli obblighi di selezione comparativa, e di conseguenza escluderla per la concessione de qua, rilasciata sin dal 1981; come già evidenziato, infatti, la disapplicazione della normativa interna confliggente con l’ordinamento comunitario opera a prescindere dal fattore temporale, e quindi indipendentemente dalla circostanza che la norma interna sia anteriore o successiva a quella comunitaria prevalente. Per le medesime ragioni, nessun rilievo assume l’argomento, dedotto dall’appellante, in base al quale la procedura concorsuale in questione è stata indetta dopo che il legislatore è nuovamente intervenuto sulla materia, con l’art. 24, comma 3 septies, del d.l. 113 del 2016. 2.2. Attesa l’infondatezza delle censure su indicate, resta poi da valutare se, nel caso di specie, la risoluzione della concessione sia stata accompagnata da un periodo transitorio per consentire alle parti di risolvere i reciproci rapporti a condizioni accettabili, soprattutto da un punto di vista economico. Il profilo è strettamente correlato alla tematica della lesione del legittimo d’affidamento, dedotta dall’appellante, nonché all’ulteriore previsione, pure contenuta nella Direttiva sopra indicata, in base alla quale l’Amministrazione concedente può tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni legate a motivi imperativi di interesse generale. L’appellante torna, infatti, a dolersi che, malgrado il Comune avesse formulato riserva di “valutare la sussistenza di particolari motivi di diritto o di fatto meritevoli di essere considerati nel procedimento di assegnazione”, nondimeno aveva nei fatti del tutto disatteso la volontà precedentemente manifestata, negando la proroga della concessione e indicendo una procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione del compendio; allo stesso modo, il giudice di prime cure sarebbe incorso in errore nel ritenere insussistente la lesione dell’affidamento asseritamente riposto dall’appellante nella prosecuzione del rapporto concessorio. Le doglianze non meritano accoglimento. Come correttamente ritenuto nella sentenza impugnata, nessuna delle circostanze dedotte dall’appellante è idonea a fondare un legittimo affidamento nella proroga della concessione in questione. Sul punto basta osservare che già dal 2009 il Comune aveva comunicato la disdetta del contratto alla naturale scadenza (ovvero il 31 dicembre 2011); sicché sin da tale data la società occupa il bene pubblico sine titulo. Né il Comune ha mai manifestato alcuna seria volontà di rinnovo della concessione in essere: anzi, ha a più riprese evidenziato, in tutte le note successivamente comunicate alla Villa Olmo (e mai da questa impugnate), che era tenuto a procedere ad affidamento della concessione mediante gara pubblica. La volontà di rinnovare la concessione in questione non può, poi, desumersi dal rinnovo di quella relativa al mantenimento dei pontili, trattandosi di concessione diversa e afferente ad immobili e ad aree distinte ed ulteriori. Neppure appare dimostrato che la società abbia effettuato, confidando nella prosecuzione del rapporto oltre la sua naturale scadenza, investimenti non ammortizzati. Invero, non è a tal fine valorizzabile il rilascio nel 2009 del permesso di costruire, con cui è stata assentita la realizzazione del chiosco bar e l’adeguamento dei servizi igienici. In particolare, la tesi dell’appellante sul punto non convince posto che il titolo abilitativo de quo, risalente al 26 agosto 2009, si colloca in epoca successiva rispetto alla comunicazione della disdetta del contratto alla sua scadenza. Inoltre, assentire l’adeguamento dei servizi igienici, con eliminazione delle barriere architettoniche, costituiva un atto doveroso per il Comune. Deve, pertanto, concludersi che la società, dalla prima comunicazione effettuata dall’Amministrazione sino all’effettivo rilascio dell’immobile, abbia avuto un congruo e ragionevole lasso di tempo (pari a circa otto anni) per risolvere il rapporto contrattuale secondo condizioni accettabili, soprattutto dal punto di vista economico. In ogni caso, come stabilito dalla Corte di Giustizia nella sentenza più volte richiamata, “una giustificazione fondata sul principio della tutela del legittimo affidamento richiede una valutazione caso per caso che consenta di dimostrare che il titolare dell’autorizzazione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione e ha effettuato i relativi investimenti. Una siffatta giustificazione non può, pertanto, essere invocata validamente a sostegno di una proroga automatica istituita dal legislatore nazionale e applicata indiscriminatamente a tutte le autorizzazioni in questione.” La decisione di avviare una procedura ad evidenza pubblica non violava, pertanto, in alcun modo il legittimo affidamento dell’appellante ad ottenere una proroga della concessione di cui la stessa era titolare. Né può ritenersi che l’Amministrazione appellata, adottando tale decisione, abbia trascurato di valutare quei particolari motivi di interesse generale meritevoli di considerazione: tale valutazione comparativa deve, infatti, avvenire nell’ambito del procedimento di assegnazione e non può prescindere da questo, in conformità ai principi comunitari di non discriminazione, libertà di stabilimento e tutela della massima concorrenza. Nessun rilievo assume, altresì, l’addotto collegamento tra la concessione avente ad oggetto lo stabilimento balneare e quella relativa all’area antistante al lido: il Comune, peraltro, con nota del 25 ottobre 2016 e con provvedimento del 18 novembre 2016, ha chiarito che i pontili in questione sono oggetto di separata concessione demaniale, insistente su un’area diversa; ed ha, altresì, posto sul concessionario dello stabilimento balneare l’onere di consentire l’accesso degli utenti all’area al fine di assicurarne l’effettiva fruizione. Non è invece in alcun modo provato, come rilevato dal giudice di prime cure, l’impossibilità di un utilizzo delle due differenti aree da parte di due soggetti diversi, potendo comunque, in tal caso, la concessionaria agire per la tutela dei propri diritti. Si tratta, comunque, come bene osservato dalla difesa del Comune, di un’anticipata doglianza che non afferisce al profilo autorizzatorio- concessorio di cui si controverte, bensì al futuro esercizio della concessione. A tali argomentazioni consegue la piena legittimità del provvedimento del Comune di Como il quale, rilevata l’intervenuta scadenza della concessione, ha deciso di procedere alla pubblicazione del bando per l’assegnazione del compendio immobiliare. 2.3. Può, dunque, passarsi all’esame delle censure relative alla legittimità della legge di gara e alla addotta illegittimità dell’ammissione dell’aggiudicataria alla procedura selettiva. 2.3.1. Secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa la Stazione appaltante ha piena discrezionalità nella determinazione dei requisiti di ammissione alla gara e dei criteri di valutazione delle offerte, sindacabili in sede giurisdizionale soltanto ove manifestamente illogici, irragionevoli o sproporzionati. Ciò premesso, i requisiti di partecipazione censurati dall’appellante non sono illegittimi in quanto costituiscono espressione di un legittimo esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante, non viziato da illogicità né da contraddittorietà, e sono conformi all’oggetto della concessione in cui la gestione dello stabilimento balneare è attività prevalente, ma non esclusiva. L’art. 9 dell’avviso d’asta per l’affidamento in concessione d’uso del compendio immobiliare in questione, rubricato “Requisiti di partecipazione”, così disponeva: “E’ richiesta, a pena di esclusione: -l’iscrizione alla competente Camera di Commercio per le specifiche attività oggetto della presente concessione; -un’esperienza professionale di almeno tre anni nell’ambito della conduzione di impianti sportivi o di pubblici esercizi”. Pertanto, come rilevato opportunamente dalla difesa della controinteressata, non può revocarsi in dubbio che il bando di gara richiedeva un requisito esperienziale maturato, indifferentemente, nella conduzione di impianti sportivi “o” di pubblici esercizi, requisito proporzionato e conforme alla natura complessa dell’oggetto della concessione, posto che la gestione dello stabilimento balneare e del relativo compendio immobiliare, in cui sono ricompresi, tra l’altro, anche due piscine, un ristorante, un bar, spogliatoi, richiede l’espletamento di plurime attività, tra le quali, a mero titolo esemplificativo, l’assistenza ai bagnanti (e la correlata necessaria esperienza nelle discipline natatorie), le attività ludico-ricreative (richiedenti una specifica esperienza nella gestione di impianti sportivi) e le attività di somministrazione di alimenti e bevande. Del resto, le attività richieste per la gestione del compendio in oggetto si definiscono in ragione della tipologia di beni, della loro destinazione e del loro uso effettivo. Pertanto, in considerazione del carattere complesso dell’oggetto della concessione, non risulta irragionevole consentire la partecipazione a soggetti con esperienza nella conduzione di impianti sportivi o di pubblici esercizi, e non soltanto nella gestione di stabilimenti balneari. Del resto non può sottacersi che, venendo in rilievo un requisito più generale e meno specifico, esso risulta in concreto più idoneo a perseguire l’obiettivo della massima partecipazione alla gara, così estendendo la platea dei potenziali concorrenti e tutelando maggiormente la libertà di concorrenza. 2.3.2. Quanto all’addotta sussistenza di una causa di esclusione della prima classificata, anche tale censura è infondata. L’aggiudicataria, infatti, possiede, oltre allo specifico requisito di esperienza triennale nella gestione di impianti sportivi o di esercizi pubblici, richiesto dal bando, anche l’iscrizione alla competente Camera di Commercio per le specifiche attività oggetto della presente concessione, tenuto conto della natura complessa dell’oggetto dell’affidamento, in relazione alla tipologia dei beni e alla destinazione funzionale dei medesimi, come correttamente rilevato nella sentenza appellata. Del compendio immobiliare da affidarsi in concessione fanno parte, come già rilevato, anche due piscine e l’attività natatoria è senza dubbio correlata a quella di assistenza ai bagnanti, riconducibile alla gestione dell’impianto balneare. Ad ogni modo, l’oggetto della concessione, come già evidenziato, è più ampio di quello della mera gestione dello stabilimento balneare, presupponendo anche lo svolgimento di ulteriori, plurime e connesse attività, quali, a titolo esemplificativo, attività di ristorazione e ludico-ricreative: in queste ultime sicuramente rientrano anche le attività sportive, che figurano, tra le altre, nell’oggetto sociale della controinteressata Sport Management. 2.3.3. Attesa la legittimità del provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore della Sport Mangament, le censure formulate avverso la mancata esclusione della seconda graduata sono inammissibili per carenza di interesse (anche in considerazione dell’intervenuto provvedimento di esclusione adottato nei confronti della medesima dalla stazione appaltante.) 3. Dall’infondatezza delle censure formulate avverso l’impugnata sentenza consegue la reiezione dell’appello. Restano assorbiti i restanti motivi comunque inidonei a fondare una pronunzia di tipo diverso. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna Villa Olmo Lido s.n.c. di Locatelli Maurizio e Porta Giorgio al pagamento delle spese processuali a favore delle parti appellate, che liquida forfettariamente in complessivi euro 8.000,00 (ottomila/00), di cui euro 4.000,00 a favore del Comune di Como ed euro 4.000,00 (quattromila/00) a favore di Sport Management s.p.a.-Società sportiva dilettantistica, oltre oneri accessori come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2017 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Eugenio M. Siccardi Angela Rotondano