urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.6:.sentenza:00000-0000217IN20161006020200228110148057.xml20161006020200228110148057.docm201610060\201610060.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\234 Sergio Santoro\ Sentenza00:00:00Bernhard Lageder01/09/2020 12:32:4508/09/2020NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteDECISIONESergio Santoro, PresidenteBernhard Lageder, Consigliere, EstensoreDario Simeoli, ConsigliereGiordano Lamberti, ConsigliereFrancesco De Luca, Consigliere per la riformadella sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, n. 281/2016, resa tra le parti, concernente: modifiche al piano urbanistico comunale del Comune di Badia; sul ricorso numero di registro generale 10060 del 2016, proposto da Comune di Badia, Ulrich Crazzolara, Las Vegas S.a.s. di Crazzolara Ulrich & Co, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Luca Mazzeo, Franz Complojer e Manfred Schullian, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Mazzeo in Roma, via Eustachio Manfredi, 5; Provincia autonoma di Bolzano, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Costa, Renate von Guggenberg, Fabrizio Cavallar e Hansjörg Silbernagl, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa, 24; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Bolzano;Visti tutti gli atti della causa;Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2020, il consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Luca Graziani, in sostituzione dell’avvocato Costa, Luca Mazzeo e Manfred Schullian;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con la sentenza in epigrafe, il TRGA - Sezione autonoma di Bolzano respingeva il ricorso n. 354 del 2014, proposto dal Comune di Badia, dall’impresa Las Vegas S.a.s. di Crazzolara Ulrich & Co e dal signor Crazzolara Ulrich avverso la deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano n. 900 del 22 luglio 2014, nella parte in cui erano state respinte le modifiche al piano urbanistico comunale adottate con le deliberazioni della Giunta comunale n. 243 del 9 dicembre 2013 e del Consiglio comunale n. 19 del 10 giugno 2014, nonché gli atti presupposti, connessi e consequenziali, tra cui il parere della Commissione natura, paesaggio e sviluppo del territorio del 10 marzo 2014. 1.1. Con la deliberazione della Giunta comunale n. 243/2013, in sostanziale attuazione della convenzione urbanistica intercorsa tra il Comune, Crazzolara Ulrich e l’impresa Las Vegas, approvata con deliberazione consiliare n. 42 del 10 giugno 2013, era stata proposta la seguente modifica al p.u.c.: «[…] b) inserimento di una zona residenziale Bx sulla p.f. 3842/4 CC Badia della superficie di 800 mq ed una densità edilizia di 2,50 mc/mq, cubatura massima 2000 mc, di cui 544 mc di cubatura libera e 1456 mc di cubatura convenzionata o alberghiera. Inoltre è previsto l’inserimento di una strada comunale di tipo D sulle pp.ff. 3842/2, 3842/3, 3860/2, 3861,3865, 3859/1, 5337/2, 5338 e sulle p.edd. 516 e 1693 CC Badia per una superfice pari a 977 mq in località Sorega a San Cassiano […]». 1.1.1. La presupposta convenzione aveva previsto quanto segue:- la destinazione a parcheggio pubblico della p.ed. 588 C.C. Badia di proprietà di Crazzolara Ulrich con mantenimento della strada comunale e delle condutture ivi esistenti;- la demolizione, a cura di Crazzolara Ulrich e Las Vegas S.a.s., dell’edificio agricolo esistente sulla p.ed. 588 e la realizzazione, sempre a spese dei predetti, del parcheggio pubblico;- il trasferimento gratuito della proprietà della superficie al Comune di Badia;- la rinuncia, da parte di Crazzolara Ulrich, ai relativi diritti edificatori nella zona Soplà;- la realizzazione, a cura e spese di Crazzolara Ulrich e dell’impresa Las Vegas S.a.s., del marciapiede pubblico in San Cassiano lungo la via Berto fino alla scuola di sci, secondo progetto; - la destinazione, da parte del Comune di Badia, della p.f. 3842/4 di proprietà di Las Vegas S.a.s. a zona di completamento con una superficie pari a 800 mq e con densità edilizia di 2,50 mc/mq ed accesso pubblico nella località Sorega, sussistendo tutti i presupposti per la previsione della nuova zona di completamento nel rispetto delle esigenze della tutela del paesaggio.1.1.2. La Commissione provinciale natura, paesaggio e sviluppo del territorio in data 10 marzo 2014 ha reso sulla proposta comunale sub 1.1. parere negativo del seguente tenore: «La modifica viene respinta. Il complesso residenziale pianificato in questa posizione rappresenta una dispersione edilizia e per motivi paesaggisti non può essere approvato. Anche la previsione di una strada d’accesso alla zona comporta grande dispendio di risorse e non è di interesse pubblico. La sicurezza idrogeologica non è stata verificata (lettera dell’Ufficio Sistemazione bacini montani del 30.1.2014, n. prot. 69518), mentre l’Ufficio geologia con lettera del 24.1.2014, n. prot. 51564 ha espresso parere negativo. La realizzazione di un parcheggio e di un marciapiede non sono sufficientemente motivati nel pubblico interesse. La demolizione di un edificio all’interno della zona edilizia A2 ha conseguenze negative, perché altererebbe la struttura edilizia del luogo. Anche in questo caso l’interesse pubblico non è riconosciuto».1.1.3. Con la deliberazione consiliare n. 19 del 10 giugno 2014 l’amministrazione comunale confermava la modifica al p.u.c., motivando il discostamento dal parere della Commissione provinciale come segue: «Secondo il parere della Commissione la prevista zona rappresenterebbe una dispersione edilizia e per motivi paesaggistici non potrebbe essere approvata.Il consiglio comunale accerta a riguardo che la prevista zona si trova ad una distanza di soltanto 20 metri dall’esistente p.ed. 2164, per cui non la si può definire una dispersione edilizia. Inoltre, già prima dell’avvio del presente procedimento è stato fatto un sopralluogo da parte del collaboratore dell’Ufficio Tutela del paesaggio arch. Biadene, accertando in quell’occasione la conformità dell’inserimento con gli interessi della tutela del paesaggio.Nel parere della Commissione viene altresì esposto il grande dispendio di risorse e il mancato interesse pubblico a riguardo della previsione della strada d’accesso alla zona.Il consiglio comunale osserva in merito che l’inserimento della strada non comporta alcuna spesa per l’amministrazione comunale, in quanto la strada esiste già e l’interesse pubblico è sufficientemente motivato con la convenzione urbanistica stipulata.Inoltre non sarebbe stata verificata la sicurezza idrogeologica (lettera dell’Ufficio sistemazione bacini montani del 30.1.2014 n. prot. 69518), mentre l’Ufficio Geologia con lettera del 24.1.2014 n. prot. 51564 ha espresso un parere negativo.Il Consiglio comunale osserva in merito che in base alla relazione idrogeologica - piano di pericolo parziale, redatto dalla dott. geol. Ursula Sulzenbacher del maggio 2014, viene espresso parere positivo dal punto di vista geologico/idrogeologico in merito alla previsione della nuova zona.La realizzazione di un parcheggio e di un marciapiede non sarebbero secondo la Commissione sufficientemente motivati nel pubblico interesse.Il Consiglio comunale accerta a riguardo che il pubblico interesse è sufficientemente motivato nell’atto di contratto stipulato.La demolizione di un edificio all’interno della zona edilizia A2 avrebbe conseguenze negative, perché altererebbe la struttura edilizia del luogo, anche in questo caso l’interesse pubblico non sarebbe riconosciuto.Il Consiglio comunale accerta a riguardo che in ponderazione dell’interesse pubblico la previsione di un parcheggio pubblico in località Soplà sia prioritario nei confronti della manutenzione rispettivamente della ricostruzione dell’edificio sulla p.ed. 588, in quanto nella relativa zona vige una carenza acuta di parcheggi, inoltre la demolizione dell’edificio creerebbe all’interno della zona uno spazio libero che andrebbe a beneficienza delle infrastrutture pubbliche. Anche in questo caso l’interesse pubblico è motivato sufficientemente con il contratto di convenzione urbanistica stipulato». 1.1.4. La Giunta provinciale, con la deliberazione n. 900/2014, faceva proprio il parere negativo della Commissione per la natura, il paesaggio e lo sviluppo del territorio, precisando inoltre testualmente: «[…] la demolizione dell’edificio e la conseguente formazione di un grande spazio vuoto, in un contesto altrimenti edificato, altererebbe profondamente la struttura complessiva della zona.La presunta dichiarazione di un collaboratore dell’Ufficio Tutela del paesaggio non è né veritiera né pertinente, in quanto vi è un parere negativo, ufficialmente richiesto all’Ufficio Ecologia del paesaggio con la seguente motivazione: La nuova zona è separata dal centro di San Cassiano e la sua individuazione porterebbe ad una frammentazione del paese con conseguente dispersione edilizia. Anche dal punto di vista qualitativo l’ubicazione non è ideale. Un’altitudine di 1.600 m e lo scarso soleggiamento non permetterebbero di ottenere una buona qualità abitativa. Sulla superfice interessata non vi è presenza di edifici. Si può parlare di zona di completamento soltanto se questa è in gran parte già edificata».1.2. Il TRGA respingeva il ricorso proposto dagli odierni appellanti avverso il diniego provinciale, ritenendo legittime le plurime motivazioni postevi a fondamento, in particolare quelle relative alla dispersione edilizia e alla previsione di una zona di completamento in assenza dei relativi presupposti. Il TRGA aggiungeva che la p.f. 3842/4 C.C. Badia, in quanto in parte zona boschiva, doveva ritenersi assoggettata a vincolo paesaggistico ai sensi dell’art. 1-bis l. prov. n. 16/1970. 2. Avverso tale sentenza interponevano appello gli originari ricorrenti, deducendo i motivi come di seguito rubricati: a) «Manifesta ingiustizia ed erronea valutazione delle circostanze di fatto nonché omessa e/o erronea pronuncia in riferimento al vizio della violazione dell’art. 19, comma 8, e dell’art. 40 bis della legge urbanistica provinciale dell’11 agosto 1997, n. 13 (quest’ultimo nella versione in vigore alla data dell’avvio del procedimento di convenzione urbanistica); incompetenza; eccesso di potere per sviamento di potere, travisamento di fatti e motivazione insufficiente; violazione dell’art. 7 della legge provinciale n. 17/1993 (disciplina del procedimento amministrativo)»; b) «Manifesta ingiustizia ed erronea valutazione delle circostanze di fatto nonché omessa e/o erronea pronuncia in riferimento al vizio dell’eccesso di potere per omessa rispettivamente insufficiente istruttoria e per travisamento di fatti decisivi». Gli appellanti chiedevano pertanto, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado. 3. Si costituiva in giudizio l’appellata Provincia, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione. 4. All’udienza pubblica del 20 febbraio 2020 la causa veniva trattenuta in decisione. 5. I motivi d’appello, tra di loro connessi e da esaminare congiuntamente, sono fondati. In linea di diritto, si osserva che le ipotesi di varianti d’ufficio apportabili dalla Giunta provinciale in sede di approvazione delle modifiche ai piani urbanistici comunali, delineate dal combinato disposto degli artt. 21, comma 2, e 19, comma 8, l. prov. n. 17/1993 (l. urb. prov.) – nella versione applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice –, integrano fattispecie incidenti in senso limitativo e derogatorio sul generale potere urbanistico pianificatorio del territorio comunale, attribuito all’autonomia dei Comuni, e, in quanto tali, non sono suscettibili di un’interpretazione estensiva. A ciò si aggiunga che, nel caso di specie, la modifica al p.u.c. adottata dal Comune trova la sua causa giustificativa nella convenzione urbanistica stipulata con i proprietari degli immobili de quibus ai sensi dell’art. 40-bis l. urb. prov. – nella versione applicabile ratione temporis –, fonte di una tendenziale situazione di aspettativa in capo ai privati, con la conseguente ulteriore accentuazione degli oneri di motivazione e d’istruttoria in caso di diniego della variante proposta dal Comune. Nella specie, tra le fattispecie dei poteri di modifica attribuiti alla Provincia dal citato art. 19, comma 8, l. urb. prov. vengono in rilievo quelle relative alle «varianti necessarie per assicurare: a) il rispetto delle disposizioni della normativa vigente, nonché delle previsioni del piano provinciale di sviluppo e coordinamento territoriale; […] c) la tutela del paesaggio […]». A tale ultimo riguardo occorre precisare che, proprio alla luce della natura tassativa dei poteri di variante d’ufficio attribuiti alla Giunta provinciale e in applicazione del principio generale della tipicità e nominatività dei poteri amministrativi, il riferimento alla «tutela del paesaggio» non può che riguardare le ipotesi in cui, nel caso concreto, si sia in presenza di un vincolo paesaggistico normativamente delineato. Ebbene, alla luce di una semplice lettura delle sopra riportate motivazioni sia della deliberazione della Giunta provinciale n. 900/2014 sia del parere negativo della Commissione provinciale per la natura, il paesaggio e lo sviluppo del territorio (richiamato dalla prima per relationem), compresa l’ivi confluita valutazione negativa dell’Ufficio ecologia del paesaggio del 10 febbraio 2014 (prodotta sub doc. 4 del fascicolo di primo grado della Provincia), emerge de plano che non risultano richiamate né le disposizioni normative né indicate eventuali fattispecie sostanziali in ipotesi sussumibili sotto tipizzate fattispecie normative, per cui la p.f. 3842/4 C.C. Badia (sita ad una quota di ca. 1560 m s.l.m.) sarebbe assoggettata a vincolo paesaggistico. L’amministrazione provinciale per la prima volta solo in sede giudiziale (nella memoria di primo grado del 20 luglio 2016) ha invocato il vincolo paesaggistico ex art. 1-bis, comma 1, lettera f), l. prov. n. 16/1970 (che assoggetta a vincolo paesaggistico i territori coperti da foreste e da boschi), basando tale assunto sulla circostanza che una parte dell’area sarebbe qualificata come «prato e pascolo alberato» rispettivamente «bosco», con ciò incorrendo del divieto della motivazione postuma in sede processuale, a prescindere dal rilievo, di per sé dirimente, che alla luce della documentazione fotografica ed ortofotografica prodotta in giudizio dagli originari ricorrenti deve escludersi che si tratti di area boschiva, essendosi invece in presenza di area coltivata a prato, con conseguente sussistenza, in parte qua, anche del vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti. Tutte le altre considerazioni esplicitate nella deliberazione della Giunta provinciale e nel parere della Commissione richiamato per relationem (quali: frammentazione dell’abitato con conseguente dispersione edilizia; ubicazione «non ideale» sotto un profilo qualitativo; scarso soleggiamento; asserita mancata presenza di altri edifici; mancata dimostrazione dell’interesse pubblico per la realizzazione di un parcheggio sulla p.ed. 588 e della via di accesso a costi eccessivi) impingono nel merito delle scelte pianificatorie del Comune e dell’opportunità intrinseca dell’assetto urbanistico delineato nella convenzione intercorsa tra Comune e privati, e si pongono pertanto al di fuori delle fattispecie tipiche dei poteri di modifica d’ufficio attribuiti alla Giunta provinciale dall’art. 19, comma 8, l. urb. prov., con la conseguente fondatezza dei profili di censura di violazione di legge e di incompetenza dedotti dalle odierne parti appellanti. Con specifico riguardo all’obiezione relativa all’asserita insussistenza dei presupposti per la previsione di una zona di completamento a cagione della pretesa mancanza di edifici preesistenti – in disparte l’oggettiva controvertibilità in linea di fatto dell’assunto della Provincia, specificamente contestato dagli originari ricorrenti ed odierni appellanti con richiamo alla documentazione prodotta in giudizio (sul piano processuale, il relativo onere probatorio grava sull’amministrazione provinciale, tenuta a dimostrare i presupposti di fatto posti a base degli impugnati provvedimenti) –, si osserva che tale obiezione, in applicazione del principio di proporzionalità e del ‘minimo mezzo’ che deve informare l’azione amministrativa, tutt’al più avrebbe potuto condurre ad una mera rettifica della qualificazione della nuova zona, sub specie di ‘zona di espansione’ anziché di ‘zona di completamento’, con la conseguente fondatezza anche del correlativo profilo di censura dedotto a p. 12 del ricorso in appello. Infine, i rilievi del parere della Commissione relativi alla sicurezza idrogeologica della nuova zona devono ritersi superati dalle risultanze della relazione ‘idrogeologica - piano di pericolo parziale’ redatta dalla geologa dott.ssa Sulzenbacher nel maggio 2014 (quindi successivamente ai pareri degli uffici provinciali), espressamente richiamata nella deliberazione consiliare n. 19 del 10 giugno 2014. A ciò si aggiunga che, a fronte del carattere puntuale dell’ampia ed articolata motivazione sviluppata dal Comune di Badia nella deliberazione consiliare n. 19/2014 in replica al parere negativo della Commissione provinciale, l’amministrazione provinciale era tenuta ad affrontare, punto per punto, i singoli rilievi, mentre la stessa si è sostanzialmente limitata a richiamare, in modo apodittico, il menzionato parere per relationem, con la conseguente fondatezza anche delle censure di eccesso di potere per carenza motivazionale e d’istruttoria. Per le considerazioni tutte sopra svolte, di carattere assorbente, in accoglimento dell’appello e in riforma dell’impugnata sentenza, s’impone l’accoglimento del ricorso di primo grado, con sequela di annullamento degli atti gravati. 6. In applicazione del criterio della soccombenza, le spese del doppio grado giudizio, come liquidate nella parte dispositiva, devono essere poste a carico della Provincia appellata. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 10060 del 2016), lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti impugnati; condanna la Provincia appellata a rifondere agli appellanti le spese del doppio grado di giudizio, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 6.000,00 (seimila/00), oltre agli accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2020, con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAnna LimottaBernhard Lageder