urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000 2 1 7 I N 20160903520171229180117980.xml 20160903520171229180117980.docm 201609035\201609035.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 3\2016\201609035\ Sentenza marco lipari 15/01/2018 18:52:19 Pierfrancesco Ungari 29/12/2017 18:22:03 16/01/2018 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente DECISIONE Marco Lipari, Presidente Francesco Bellomo, Consigliere Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore Giorgio Calderoni, Consigliere Solveig Cogliani, Consigliere per la riforma della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE III, n. 00987/2016, resa tra le parti, concernente individuazione nuova sede farmaceutica; sul ricorso numero di registro generale 9035 del 2016, proposto da: Severina Cremona, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Dal Prà, Laura Giordani, con domicilio eletto presso lo studio Laura Giordani in Roma, via Avezzana, 51; - Comune di Padova, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Lotto, Vincenzo Mizzoni, Paolo Bernardi, Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso lo studio Fabio Lorenzoni in Roma, via del Viminale, 43; - Regione Veneto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi, Chiara Drago, Cecilia Ligabue, Ezio Zanon, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Padova e di Regione Veneto; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2017 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Sergio Dal Prà, Andrea Manzi e Raffaella Chiummiento su delega di Fabio Lorenzoni; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. La titolare della “Farmacia Alla Stanga”, ubicata nella circoscrizione (sede farmaceutica) n. 39, contesta la d.G.M. n. 171/2012 del Comune di Padova, nella parte in cui ha istituito, oltre a tre nuove sedi farmaceutiche sulla base del parametro di 3300 abitanti fissato dal d.l. 1/2012, convertito nella legge 27/2012, anche una quarta sede (la n. 65), esercitando il potere discrezionale previsto per l’ipotesi in cui la popolazione eccedente a 3300 abitanti sia superiore al 50 per cento del parametro. 2. Ha impugnato la decisione dinanzi al TAR Veneto, lamentando incompetenza, difetto di motivazione, ed una indebita compressione del proprio interesse economico, in quanto la localizzazione della sede n. 65 nella zona di via Maroncelli non corrisponde ad una razionale distribuzione del servizio farmaceutico, posto che l’accessibilità del servizio farmaceutico in detta zona è già ampiamente garantita dalla sua farmacia, che con il nuovo assetto verrebbe privata di adeguata redditività. 3. Il TAR Veneto, con la sentenza appellata (III, n. 987/2016), ha respinto il ricorso, sottolineando in particolare che, sulla base della giurisprudenza di questa Sezione: - la competenza appartiene alla Giunta comunale (cfr. Cons. Stato, III, n. 2521/2015); - la valutazione circa la redditività delle farmacie non rientra tra quelle normativamente previste ai fini della localizzazione, essendo la nuova normativa finalizzata a garantire una più capillare presenza sul territorio delle farmacie e a facilitare l’accesso alla titolarità delle stesse da parte dei farmacisti; - la dislocazione delle sedi farmaceutiche è frutto di ampia discrezionalità, e non è manifestamente irrazionale che la nuova farmacia venga collocata in un’area già servita dalle farmacie preesistenti, se l’entità della popolazione interessata lo giustifica (cfr. Cons. Stato, III, n. 2521/2015); l’aumento del numero delle farmacie risponde anche allo scopo di estendere il servizio farmaceutico alle zone meno servite, ma tale indicazione non è tassativa né esclusiva (cfr. Cons. Stato, III, n. 915/2014), ed anche il parametro demografico può non applicarsi rigidamente (cfr. Cons. Stato, III, n. 528/2015); - nel caso in esame, la scelta localizzativa “sorge dalle richieste manifestate da un gruppo di anziani residenti nella zona che da tempo lamentavano l’eccessiva lontananza delle farmacie già esistenti, e le caratteristiche della nuova zona sono state valutate non solo per l’aspetto della popolazione insediata ma anche per la preponderante presenza di attività terziarie e commerciali, che assicurano una costante e numerosa clientela anche a vantaggio della farmacia della ricorrente”. 4. Nell’appello, si prospetta che: - la giustificazione della scelta localizzativa data dal TAR non è presente nel provvedimento impugnato, che contiene soltanto una motivazione generica, tautologia e stereotipata; in particolare, la delibera impugnata rappresenta la conferma delle scelte già effettuate in occasione di una precedente proposta di revisione della pianta organica (d.G.M. n. 450/2011 e n. 84/2012), nella quale tuttavia l’istituzione di una nuova sede in zona Maroncelli non era recepita (se non come richiesta alla Regione Veneto di valutarne l’opportunità in deroga alla normativa vigente) in quanto non consentita dal più restrittivo criterio demografico all’epoca vigente, ed al riguardo non è stata svolta alcuna ulteriore attività istruttoria (l’indagine conoscitiva sulla copertura del servizio si riferiva alle tre nuove sedi); - pertanto, è stata effettuata una applicazione automatica dell’utilizzo dei “resti”, mentre l’art. 11 della legge 27/2012 richiede una complessiva valutazione discrezionale che consideri la necessità di assicurare l’equa distribuzione sul territorio e garantire l’accessibilità al servizio farmaceutico anche nelle zone meno popolate, finalità che, sole, giustificano in relazione all’art. 49 TFUE il regime di autorizzazione preventiva; in particolare, occorreva valutare se l’istituzione di una nuova farmacia in zona Maroncelli avrebbe migliorato la qualità del servizio garantito dalle sessantaquattro esistenti, ma ciò non è avvenuto, non essendo a tal fine sufficiente il mero riferimento alle esigenze di un gruppo di persone anziane, e non essendo stato considerato che nella zona vi è un calo demografico connesso alla messa in vendita di numerose unità abitative e commerciali e vi risiedono ormai solo 4.709 abitanti (cfr. perizia urbanistica arch. Salmaso, depositata in primo grado), così che l’aggiunta di una farmacia compromette la redditività dell’attività di assistenza farmaceutica; – il TAR ha travisato il senso dell’altro profilo di impugnazione, in quanto ha negato la sussistenza del vizio di incompetenza della Giunta, mentre era stata dedotta quella del Comune, in luogo della Regione, e quindi la censura viene riproposta. 5. Controdeduce puntualmente il Comune di Padova, anche eccependo: - la tardività dell’appello, in quanto la deliberazione impugnata è confermativa delle precedenti d.G.C. n. 450/2011 e n. 84/2012, mai impugnate; - l’inammissibilità per carenza di interesse, in quanto la legittimazione ad impugnare l’istituzione di una nuova farmacia da parte del titolare di farmacia già esistente, è limitata al mancato rispetto della distanza minima di 200 metri previsto dall’art. 1 della legge 475/1968, che nel caso in esame non si verifica; - l’inammissibilità per mancata notifica ad almeno un controinteressato (tali dovendosi qualificare l’Ordine dei Farmacisti di Padova e la ULSS n. 16, che avevano espresso il parere obbligatorio nel procedimento. 6. Si è costituita in giudizio anche la Regione Veneto, sottolineando il proprio interesse precipuo a chiarire la legittimità della nuova sede n. 65 (la cui assegnazione, in esito al concorso, è tuttora sottoposta a condizione sospensiva). 7. L’appellante ha depositato memoria e memoria di replica. 8. Le tre eccezioni suddette vanno disattese, in quanto, rispettivamente: - quelli invocati, pur riguardando decisioni contenutisticamente attinenti (e parzialmente sovrapponibili) a quella contestata, non sono atti presupposti e condizionanti la d.G.M. n. 171/2012, bensì provvedimenti conclusivi di procedimenti distinti e non direttamente collegati; - non può negarsi al titolare di sede farmaceutica la legittimazione a contestare l’istituzione di altra sede che incida riduttivamente sulla propria circoscrizione ed attività: cfr. Cons. Stato, III, n. 3829/2016; - l’Ordine dei farmacisti e la ASL territoriali non sono controinteressati in senso tecnico, in quanto esprimono un parere obbligatorio ma non vincolante, che resta quindi esterno al modulo decisionale dell’istituzione della nuova sede farmaceutica. 9. L’appello è tuttavia infondato nel merito e deve pertanto essere respinto. Non è dubbio che la competenza alla localizzazione delle farmacie di nuova istituzione spetti ormai, in prima battuta, al Comune (tanto che è stato affermato che la localizzazione, ancorché adottata dal Comune oltre il termine fissato dall'art. 11 comma 9, del d.l. 1/2012, inibisce comunque alla Regione l'esercizio del potere sostitutivo - cfr. Cons. Stato, III, n. 4614/2016). Per il resto, il TAR ha correttamente applicato i principi affermati dalla giurisprudenza consolidata di questa Sezione. Le scelte di localizzazione, una volta rispettati il criterio demografico e quello della distanza minima – e quindi accertata la possibilità di istituire la sede farmaceutica e ubicarvi una nuova farmacia - sono ampiamente discrezionali, e nel caso in esame è stata data una motivazione, in parte stereotipa, ma integrata con riferimento ad una specifica esigenza di assistenza farmaceutica più ravvicinata per persone anziane. A tal fine, gli accertamenti effettuati in occasione di precedenti procedimenti ben potevano essere utilizzati, non essendo stata evidenziata la loro inattualità. D’altro canto, l’appellante contesta il calo di redditività che deriverebbe dalla nuova sede, che costituisce un effetto inevitabile dell’ampliamento della pianta organica, quale che sia la localizzazione della nuova sede, ma non ha prospettato alcunché a proposito degli elementi - ampiezza della circoscrizione, consistenza della popolazione residente, flussi di traffico ipotizzabili, etc., rispetto alle altre sedi esistenti – che, supportando un’ipotesi di localizzazione alternativa, avrebbero potuto corroborare una censura di illogicità di quella decisa dal Comune di Padova. Come messo in evidenza dal TAR, la disciplina sul contingentamento delle sedi e la connessa privativa e le relative forme di tutela consentite ai farmacisti che ne beneficiano vanno intese in senso restrittivo, non essendo necessario per ampliare la diffusione sul territorio e l’offerta del servizio farmaceutico una motivazione particolare, bensì sufficiente l’esternazione di ragioni non palesemente illogiche e basata su presupposti di fatto effettivi e non travisati - come avviene nel caso in esame, senza che l’appellante sia riuscita a dimostrare il contrario. Le spese del grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna l’appellante al pagamento della somma di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge, nei confronti del Comune di Padova per spese del grado di giudizio, che viceversa compensa nei confronti della Regione Veneto. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Silvia Fera Pierfrancesco Ungari