urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000214IN20160739920170325102103113.xml20160739920170325102103113.docm201607399\201607399.xmlO:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2016\201607399\ Sentenzafrancesco caringella03/04/2017 17:39:40Daniele Ravenna25/03/2017 10:31:1104/04/2017555NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEFrancesco Caringella, PresidentePaolo Troiano, ConsigliereClaudio Contessa, ConsigliereFabio Franconiero, ConsigliereDaniele Ravenna, Consigliere, Estensoreper la riformadella sentenza breve del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO :SEZIONE I n. 01545/2016, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione e realizzazione interventi di consolidamento franoso in loc. Fuochi di Balzata nel comune di Roglianosul ricorso numero di registro generale 7399 del 2016, proposto da: Commiss. Straord. Delegato per la Realizzazione degli Interv. Mitigazione Rischio Idrogeologico per la Regione Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Concolino Costruzioni Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Oreste Morcavallo, Achille Morcavallo, con domicilio eletto presso lo studio Achille Morcavallo in Roma, via Arno, 6; Tommaso De Nisi Impresa di Costruzioni non costituito in giudizio; Falvo Ing. Er - Surl in proprio e quale Capogruppo Mandataria Ati con La Bers Srl non costituito in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Concolino Costruzioni Srl;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2017 il Cons. Daniele Ravenna e uditi per le parti gli avvocati Oreste Morcavallo e l'avv. dello Stato Pisano;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTOIl Commissario straordinario delegato per il sollecito espletamento delle procedure relative alla realizzazione degli interventi di mitigazione del rischio idrogeologico impugna avanti questo Collegio la sentenza in forma semplificata indicata in epigrafe, che ha accolto il ricorso presentato da Concolino Costruzioni S.r.l., per l’annullamento di un disciplinare di gara e di tutti gli atti conseguenti.Come ricorda il TAR, la Concolino aveva partecipato, unitamente alle imprese Tommaso De Nisi e A.T.I. Falvo e altri, alla procedura a evidenza pubblica indetta dal Commissario avente a oggetto interventi di consolidamento franoso in località Fuochi di Balzata nel Comune di Rogliano. Intervenuta l’aggiudicazione definitiva a favore dell’A.T.I. Falvo e altri, la Concolino aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione e gli altri connessi, deducendo che essi sarebbero risultati illegittimi in ragione della violazione del principio della segretezza delle offerte. In particolare, nell’ambito dell’offerta tecnica i soggetti controinteressati avrebbero dato indicazioni sul tempo di esecuzione dell’opera, e cioè su un parametro di valutazione quantitativa dell’offerta stessa.Nella sentenza appellata il TAR adito, in primo luogo, ha respinto l’eccezione di tardività del ricorso Concolino avanzata dall’Amministrazione resistente. Ricorda infatti che la Concolino ha ricevuto la comunicazione di cui all'art. 79, commi 2 e 5, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli appalti) il 9 maggio 2016 e che ha notificato il proprio ricorso in data 9 giugno 2016.Al riguardo, il TAR ha argomentato che il termine di trenta giorni per l'impugnativa del provvedimento di esclusione o di aggiudicazione, di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a., applicabile alla fattispecie de qua, non decorre sempre dal momento della comunicazione di cui al ricordato art. 79 del Codice degli appalti, ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall'esclusione possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimità, laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e - comunque - entro il limite dei dieci giorni che il comma 5-quater dello stesso art. 79 fissa per esperire la particolare forma di accesso - semplificato ed accelerato - ivi disciplinata. Cita al riguardo giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 896). Nel caso di specie, dalla comunicazione inviata alla Concolino dall’Amministrazione il 9 maggio 2016 non emergeva il vizio poi denunciato nel ricorso, sicché il termine di trenta giorni per l’impugnativa dell’aggiudicazione non è iniziato a decorrere da tale data, ma da una data successiva, comunque utile a far ritenere tempestivo il ricorso.Quanto poi al merito, il TAR richiamava la propria giurisprudenza secondo la quale, se la riduzione dei tempi di progettazione e di esecuzione dei lavori, unitamente al prezzo, sono considerati nel disciplinare di gara quali coefficienti degli elementi di valutazione quantitativa e, quindi, quali elementi di valutazione di carattere automatico, allora, secondo una regola costituente chiaro corollario del principio di segretezza delle offerte, essi non devono essere conosciuti al momento della valutazione discrezionale degli elementi dell’offerta tecnica. Nel caso di specie, la riduzione del tempo di esecuzione era prevista, dall’art. 4 del disciplinare di gara, quale elemento di valutazione automatica dell’offerta, e dunque quale parametro di valutazione quantitativa dell’offerta, destinato a non essere conosciuto al momento della valutazione discrezionale degli elementi dell’offerta tecnica.Nonostante ciò, le offerte tecniche presentate da entrambi i controinteressati (De Nisi e A.T.I. Falvo e altri) contenevano indicazioni sul tempo di esecuzione dell’opera.In effetti, il TAR rilevava che tali indicazioni apparivano conformi – come rilevato dalla stessa commissione valutatrice - a quanto richiesto dall’art. 4.1.1. del disciplinare, secondo il quale l’offerta tecnica “dovrà contenere altresì una relazione tecnica (…)da predisporre con riferimento agli elementi (…)d) riduzione del tempo di esecuzione dei lavori (…) in cui siano dettagliati: l’approccio metodologico tecnico-progettuale-esecutivo, con la dimostrazione del rispetto dei fabbisogni e delle esigenze espresse dalla Stazione Appaltante, giustificando, in maniera inequivocabile, la riduzione del tempo di esecuzione tramite un dettagliato programma esecutivo”.Affermava quindi l’illegittimità dell’art. 4.1.1. del disciplinare e conseguentemente di tutti gli altri atti della procedura impugnata.Nell’appello avanti questo Consiglio il Commissario afferma in primo luogo l’erroneità della sentenza TAR per non aver riconosciuto la tardività dell’originario ricorso Concolino, notificato come detto il 9 giugno, mentre ad avviso dell’appellante il termine ex art. 120, comma 5, c.p.a. (nel caso, 30 giorni dalla comunicazione del 9 maggio ex art. 79 d. lgs. 163) sarebbe scaduto l’8 giugno. La Concolino – ricorda ancora l’appellante - aveva chiesto l’accesso agli atti ben 28 giorni dopo la ricezione della comunicazione ex art. 79, ben oltre il termine perentorio di 10 giorni di cui al comma 5-quater dello steso art. 79. Ad avviso dell’appellante, il termine decadenziale dei 30 giorni può intendersi prorogato solo se l’istanza di accesso viene proposta tempestivamente. Avrebbe quindi errato il TAR giudicando tempestivo il ricorso, alla luce di giurisprudenza non pertinente.La sentenza ad avviso dell’appellante sarebbe errata anche nel merito. Il Commissario ricorda, al riguardo, che la Commissione aggiudicatrice, nel verbale di gara, ha riscontrato un contrasto fra il paragrafo 4.1.1 (ove si chiede che l’offerta tecnica contenga, a pena di esclusione, apposita relazione tecnica, anche ai fini della valutazione della riduzione del tempo di esecuzione) e il paragrafo 16 (ove si vieta di fare riferimento, nella offerta tecnica, a indicazioni sulla tempistica delle lavorazioni, pena l’esclusione dalla gara). La Commissione giudicatrice, preso atto che due concorrenti, presumibilmente indotti in errore, avevano fornito indicazioni sul tempo di esecuzione nell’ambito dell’offerta tecnica, ha deciso all’unanimità di procedere alla valutazione della loro offerta. Alla luce di giurisprudenza richiamata, chiede quindi l’annullamento della sentenza.Si è costituita la Concolino, segnalando in primo luogo che, a seguito della sentenza del TAR, il Commissario con proprio decreto n. 700 dell’11 agosto, anche per la sollecita esecuzione dei lavori necessitati e urgenti per la pubblica incolumità, ha revocato il contratto d’appalto assegnato all’A.T.I. Falvo ed ha trasmesso gli atti alla Commissione giudicatrice, la quale, escludendo le imprese Falvo e De Nisi, ha disposto l’aggiudicazione provvisoria alla stessa Concolino. La Falvo ha impugnato il decreto n. 700 avanti il TAR, impugnazione contro cui il Commissario si è costituito eccependone inammissibilità e infondatezza. L’odierna impugnazione del medesimo Commissario avverso la sentenza del TAR si porrebbe quindi in “stridente contraddizione” con la sopra indicata condotta; sarebbe comunque inammissibile ed infondata. Sarebbero del resto paradossali le conseguenze ove sia il TAR sia il Consiglio di Stato accogliessero le istanze rispettivamente avanzate dal Commissario. La Cozzolino respinge altresì le censure di tardività avverso il proprio originario ricorso. Sottolinea in primo luogo che le illegittimità sono emerse solo dai verbali della commissione aggiudicatrice, acquisiti mediante accesso agli atti. Afferma quindi che il ricorso andrebbe considerato tempestivo, essendo stato notificato entro trenta giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione definitiva sul sito internet dell’amministrazione, il giorno dopo l’accesso agli atti. E comunque argomenta che il ricorso andrebbe comunque considerato tempestivo, dato che il termine per l’impugnativa, ad avviso della Cozzolino, sarebbe decorrente a partire dal decimo giorno della comunicazione, qualora il concorrente abbia omesso di esercitare il diritto di accesso entro il termine di dieci giorni di cui all’art. 79 del codice appalti, ma lo abbia richiesto successivamente, ai sensi della norma generale di cui alla legge n. 241 del 1990.L’appello del Commissario sarebbe altresì inammissibile, poiché non esprimerebbe alcuna censura contro i capi della sentenza che hanno ritenuto fondati i motivi del ricorso.Infine l’appello sarebbe comunque infondato – e corretta la sentenza del TAR – anche nel merito, alla luce del principio della netta separazione fra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica nelle gare pubbliche fondate sul sistema dell’offerta più vantaggiosa. Il conseguente principio di segretezza impone infatti che, fino a quando non sia conclusa la fase di valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici.In successiva memoria, la Concolino ribadisce la tempestività del proprio ricorso, anche alla luce di recente giurisprudenza di questo Consiglio, secondo la quale ogni temperamento al carattere apparentemente tassativo della regola del termine di trenta giorni dovrebbe essere limitata a quanto strettamente necessario per conseguire un obiettivo di tutela costituzionalmente tutelato, ciò che ricorrerebbe nel caso di specie.DIRITTOL’appello del Commissario non può essere accolto.Il TAR ha correttamente valutato tempestivo il ricorso della Cozzolino, dando giusta applicazione alle norme rilevanti in materia, anche alla luce della lettura fornitane da questo Consiglio (ad es. Sez. VI, n. 896 del 13 febbraio 2013) secondo la quale si considera che il termine per proporre ricorso decorra dal giorno in cui è stato possibile ottenere integrale accesso agli atti della procedura ai sensi del comma 5-quater del medesimo articolo 79 - e comunque non oltre il decimo giorno dalla comunicazione di cui al comma 2, lettera c) e di cui al comma 5 del medesimo articolo - nel caso in cui la presunta violazione non fosse percepibile dal contenuto della dichiarazione e sia resa palese solo a seguito dell’esperito accesso agli atti. Nel merito, poi, il TAR ha rettamente colto la contraddittorietà, lesiva del principio di segretezza delle offerte, insita nel disciplinare di gara, che al n. 4, lettera d), reca “Riduzione tempo di esecuzione (…) – punti 10” (elemento di valutazione di carattere automatico) e al n. 4.1.1 esige che l’offerta tecnica (oggetto di valutazione discrezionale) contenga “apposita relazione tecnica ai fini della valutazione …. della riduzione tempo di esecuzione”. Ne consegue, ove un concorrente, in applicazione delle suddette indicazioni, inserisca nella propria offerta tecnica indicazioni sui tempi di esecuzione (ciò che in effetti è avvenuto) la violazione del principio per cui gli elementi di valutazione quantitativa non devono essere conosciuti al momento della valutazione discrezionale degli elementi dell’offerta tecnica. Stante la particolarità della fattispecie, sussistono peraltro giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2017 con l'intervento dei magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGiuseppe Carmine RainoneDaniele Ravenna