urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.6:.sentenza:00000-0000217IN20160711420170903182150834.xml20160711420170903182150834.docm201607114\201607114.xmlO:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 6\2016\201607114\ SentenzaSergio Santoro05/09/2017 11:11:07andrea pannone03/09/2017 18:32:0705/09/2017666NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteDECISIONESergio Santoro, PresidenteGiulio Castriota Scanderbeg, ConsigliereAndrea Pannone, Consigliere, EstensoreVincenzo Lopilato, ConsigliereItalo Volpe, Consigliereper la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione III quater n. 5335/2016, resa tra le parti, concernente mancata conformazione al parere dell’autorità - ricorso ex art.21 bis l 287/1990 - affidamento servizi di recapito e di gestione della corrispondenza non automatizzata della direzione generale e delle direzioni regionali.sul ricorso numero di registro generale 7114 del 2016, proposto da:Autorità garante della concorrenza e del mercato - ANTITRUST, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dagli avvocati Gaetano De Ruvo, Daniela Anziano, Dario Bottura e Francesca Ferrazzoli, domiciliato in Roma, via Cesare Beccaria, 29;Poste Italiane spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia, Andrea Sandulli e Marco Filipetto, con domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, V. Principessa Clotilde 5;Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Istituto nazionale previdenza sociale (INPS) e di Poste Italiane spa;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell’udienza del giorno 24 novembre 2016 il consigliere Andrea Pannone e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia e Daniela Anziano;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTO e DIRITTO1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato impugna la sentenza del Tar del Lazio, Sez. Terza Quater, in data 6 maggio 2016, n. 5335, che ha rigettato il ricorso per l’annullamento della gara indetta dall’INPS in 4 lotti per l’affidamento dei " servizi di recapito e di gestione della corrispondenza non automatizzata della Direzione generale e delle Direzioni regionali", tutti aggiudicati con determinazione del 29.12.2015 a Poste Italiane spa.Nel ricorso di primo grado erano dedotte violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato; dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione di cui agli artt.2 e 55 del Codice dei contratti pubblici e alla Direttive 2004/18 e 2004/17; dell’art. 49 del TFUE; degli artt. 42 e 117 della Costituzione Italiana nonché illegittimità della clausola escludente di cui all’art.7, comma 1, lett.b.4) e dell’art.15 del Disciplinare di gara.Precedentemente, in data 24 giugno 2015 la società Nexive aveva denunciato all’Autorità ricorrente la restrittività di tre clausole contenute nel disciplinare di gara, e sulla base del parere al riguardo espresso, l’Autorità aveva proposto il ricorso di primo grado.Dopo aver respinto le eccezioni pregiudiziali, il Tar rigettava nel merito il ricorso ritenendo infondata la dedotta illegittimità dell’art.7, comma 1, lett.4) del Disciplinare di gara, il quale stabilisce in capo all’impresa partecipante la produzione di una "dichiarazione attestante la copertura del 100% del CAP del lotto di riferimento, a pena di esclusione, fermo restando che l’eventuale ricorso al fornitore del Servizio Universale (Poste Italiane spa) per i CAP non direttamente coperti dall’offerente verrà ricompreso nella percentuale massima subappaltabile del 30% rispetto all’importo complessivo del contratto, ai sensi dell’art.118, D.lgvo n.163/2006". Non condivideva che, poiché solo Poste Italiane è presente nel 100% dei CAP, con tale requisito sarebbe richiesta all’operatore partecipante la garanzia della copertura con rete proprietaria del 70% dei CAP (in relazione alla quota subappaltabile nei limiti del 30%).2. L’Autorità ricorre quindi in appello chiedendo la riforma della sentenza. L’appello incidentale di INPS, in cui si sostiene l’inammissibilità del ricorso di primo grado perché notificato a mezzo P.E.C., non può essere accolto.Al riguardo può ricordarsi che, dopo una prima sentenza che aveva ritenuto l’inammissibilità della notificazione a mezzo P.E.C., anteriormente alla definizione della disciplina tecnica di cui al D.M. 16 febbraio 2015 (Cons. Stato, III, 20 gennaio 2016, n. 189), attualmente prevale l’orientamento opposto (cfr. tra le più recenti, Cons. Stato, III 18 luglio 2017 n.3540), cui il Collegio ritiene di aderire”.Quanto al rilievo secondo cui, al momento della proposizione del ricorso di primo grado tale forma di notifica non fosse consentita, il Collegio ritiene che l’eccezione debba essere disattesa ed assorbita in applicazione dell’istituto dell’errore scusabile.Infatti, premesso che, ai sensi dell’art 37 c.p.a., il giudice può disporre anche di ufficio la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, va rilevato che nella fattispecie, nella fase di prima applicazione della nuova disciplina, fosse evidente l’incertezza circa la data dell’entrata in vigore delle disposizioni che prevedevano nel giudizio amministrativo la notifica a mezzo P.E.C., considerato che, mentre il citato DPCM 16 febbraio 2016, n.40, è stato pubblicato sulla GU 21 marzo 2016, in realtà l’art 21, comma 1, ne prevedeva l’applicazione solo dal 1° luglio 2016, una volta esaurita una fase di sperimentazione (prevista fino al 30 giugno 2016) in cui continuavano ad applicarsi le previgenti disposizioni in materia di perfezionamento degli adempimenti processuali.3. L’Autorità innanzitutto sostiene a torto l’illegittimità dell’art. 7, comma 1, lett. b.4) del disciplinare di gara. Si tratta di un requisito di partecipazione speciale, inerente la capacita tecnica dei concorrenti; la clausola impone la produzione di una "dichiarazione attestante la copertura del 100% dei CAP del Lotto di riferimento, a pena di esclusione, fermo restando che l’eventuale ricorso al Fornitore del Servizio Universale (Poste Italiane s.p.a.) per i CAP non direttamente coperti dall’offerente verrà computato nella percentuale massima subappaltabile del 30% rispetto all’importo complessivo del contratto, ai sensi dell’art. 118, D.lgs. n.163/2006; i subappaltatori, oltre ai requisiti generali di cui all’art. 38 D.Lgs. n.163/2006, devono possedere i requisiti di cui ai precedenti punti b2) e b3)". Questa clausola, secondo l’Antitrust, renderebbe impossibile agli operatori privati di partecipare, in quanto le imprese del settore del recapito postale coprono le zone più redditizie, mentre in quelle scoperte vi è solo Poste Italiane, che potrebbe di un ingiustificato vantaggio competitivo.Senonché, va rilevato che tale clausola è stata oggetto di un chiarimento (non impugnato) da parte della stazione appaltante, ritualmente comunicato prima della presentazione delle offerte, secondo cui la copertura del 100% dei CAP andava intesa in senso non assoluto ma ponderato, con riferimento alla popolazione, e cioè alla capacità di raggiungere in numero di abitanti, ed in relazione a ciò doveva valutarsi il requisito in questione. E quanto alla quota limite del 30% subappaltabile dell’importo del lotto, va precisato che tale quota non è da intendersi riferita ai CAP, agli invii o agli uffici, come sostenuto da AGCM, e che soprattutto non costringe gli operatori a subappaltare a Poste Italiane, ma consente il subappalto anche ad altri operatori postali.Va in definitiva considerato che l’interesse pubblico prevalente nella fattispecie è quello rivolto all’efficienza ed alla capillarità del servizio, cioè alla idoneità di questo di raggiungere il maggior numero di utenti nel minor tempo possibile e con l’impiego di minori risorse. Su tali preminenti esigenze non possono ritenersi prevalere le diverse istanze, meno meritevoli di tutela, di maggiore diffusione concorrenziale nello svolgimento del servizio tra i vari operatori, tanto più che si tratta nella specie del Servizio Pubblico Universale, che gode di uno statuto speciale che ne esenta la disciplina dai comuni vincoli di equilibrio economico, in deroga al regime concorrenziale, e la cui legittimità si fonda sull’art. 106 par 2 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (“Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale … sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata ...”), nonché per quanto interessa Poste Italiane ed il servizio postale, gli artt. 3 e 23 del D.L.vo 22 luglio 1999, n. 261, il D.Lgs. 31 marzo 2011, n. 58 e la legge n. 12 novembre 2011, n. 183 (art.33, 31° c.).Altrettanto infondata è l’ulteriore censura secondo cui la clausola del disciplinare di gara (art.15) che prevedeva il riconoscimento di 10 punti agli operatori che avevano offerto un incremento massimo del 100% rispetto ai punti minimi di giacenza, calcolati secondo i criteri indicati nell’art.7, comma 1, lett.b,5) del suddetto disciplinare, avrebbe determinato effetti distorsivi della concorrenza.Secondo l’Autorità tale disposizione presenterebbe profili di discriminazione tra i possibili partecipanti alla gara, privilegiando senza alcuna adeguata giustificazione tecnica l’offerta di Poste Italiane che è di fatto l’unico operatore in grado di offrire un incremento del 100% rispetto ai punti di giacenza minimi.Ma anche qui la problematica va valutata alla luce di quanto detto a proposito del precedente motivo circa la natura e le caratteristiche del Servizio Universale Postale, essendo preminente l’interesse a che la corrispondenza sia consegnata nel luogo più vicino al destinatario, al fine di recare il minor disagio possibile all’utenza.L’appello deve dunque essere respinto.4. Le spese di giudizio possono essere tuttavia compensate in relazione alla natura ed al contenuto delle domande proposte, che presentano aspetti e questioni relativamente nuovi a proposito della prevalenza tra esigenze ed obblighi del servizio universale e confronto concorrenziale tra imprenditori privati e pubblici del settore di riferimento.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAndrea Pannone