urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20160667820170427172444934.xml20160667820170427172444934.docm201606678\201606678.xmlO:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2016\201606678\ Sentenzafrancesco caringella11/05/2017 20:32:02Alessandro Maggio28/04/2017 14:09:2712/05/2017555NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEFrancesco Caringella, PresidenteRoberto Giovagnoli, ConsigliereClaudio Contessa, ConsigliereAlessandro Maggio, Consigliere, EstensoreStefano Fantini, Consigliereper la riformadella sentenza del T.A.R. Lazio – Latina, Sezione I, n. 00437/2016, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di manutenzione straordinaria di messa in sicurezza e miglioramento edificio scolastico liceo "Convitto Tulliano”.sul ricorso numero di registro generale 6678 del 2016, proposto da: COGEA Appalti s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Alfredo Zaza D'Aulisio, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Vannicelli, in Roma, via Varrone, n. 9; VAR Investimenti s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Giovanni Carbone, Massimo Di Sotto e Enrico Gai, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via degli Scipioni, n. 288; Comune di Arpino, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Cardarelli, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via G. Pierluigi da Palestrina, n. 47; Moliri s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di VAR Investimenti s.r.l. e di Comune di Arpino;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2017 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Cantella, per delega di Zaza D'Aulisio, Carbone e Cardarelli;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTO e DIRITTOIl Comune di Arpino ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria, messa in sicurezza e miglioramento sismico dell’edifico scolastico “Convitto Tulliano”.All’esito delle operazioni di gara, a cui sono stati ammessi sei concorrenti, il contratto è stato aggiudicato alla GOGEA Appalti s.r.l..La VAR Investimenti s.r.l., terza classificata, ha, quindi, impugnato, davanti al TAR Lazio – Latina, il provvedimento di aggiudicazione, contestando anche la posizione della seconda classificata (la Moliri s.r.l.).Nel giudizio si è costituita la COGEA Appalti la quale, con ricorso incidentale, ha censurato l’ammissione alla gara della ricorrente principale.Con sentenza 28/6/2016, n. 437, l’adito TAR ha accolto sia il ricorso principale, sia quello incidentale, per l’effetto annullando l’aggiudicazione e dichiarando l’inefficacia del contratto nel frattempo stipulato.Avverso la sentenza, ritenuta erronea e ingiusta, ha proposto appello principale la COGEA Appalti.Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio la VAR Investimenti che ha anche proposto appello incidentale. A sostegno dell’appello principale si è costituito in giudizio il Comune di Arpino.Con successive memorie tutte la parti hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.Alla pubblica udienza del 13/4/2017, la causa è passata in decisione.Occorre partire dall’esame dell’appello principale.Col primo motivo di gravame la COGEA Appalti deduce che nella specie il giudice di prime cure avrebbe errato nell’esaminare sia il ricorso principale sia quello incidentale. Infatti, in presenza di una gara caratterizzata da concorrenti ulteriori rispetto alle parti del giudizio, il ricorso incidentale escludente avrebbe dovuto essere esaminato prioritariamente e ove accolto avrebbe dovuto precludere la trattazione di quello principale per carenza di interesse ad agire. La doglianza è fondata.La problematica dei rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente in materia di gare finalizzate all’affidamento di una commessa pubblica è stata di recente affrontata da questa Sezione - alla luce dei principi affermati dalla Corte di Giustizia UE con la sentenza 5/4/2016, C-689/13, Puligienica/Airgest s.p.a. - con sentenza 27/2/2017, n. 901, dalle cui conclusioni il Collegio non ritiene di doversi discostare.In quell’occasione la Sezione, richiamandosi ad un precedente della III Sezione di questo Consiglio di Stato (sentenza 26/8/2016, n. 3708) ha affermato quanto segue. <<La disamina della questione processuale così sollevata esige una sintetica ricognizione delle regole cristallizzate dalla giurisprudenza nazionale ed europea in merito al problema dell'ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale nelle controversie relative all'aggiudicazione di appalti pubblici. 3.1- L'Adunanza Plenaria (con la sentenza n. 9 del 2014) aveva, in proposito, precisato, in coerenza con i principi affermati dalla Corte di Giustizia UE (con la sentenza Fastweb 4 luglio 2013, C-100/12), che l'obbligo di esaminare entrambi i ricorsi (principale e incidentale c.d. escludente) resta circoscritto alle (sole) situazioni processuali in cui si controverta del medesimo procedimento, gli operatori economici rimasti in gara siano solo due e il vizio che affligge le relative offerte attenga alla medesima fase procedimentale. Solo nella fattispecie appena descritta, infatti, appare configurabile, in capo al ricorrente principale, un interesse strumentale alla rinnovazione della gara, che integra gli estremi della relativa condizione dell'azione, dovendo, al contrario, riconoscersi che, nelle residue ipotesi, il ricorso principale difetta del predetto titolo di ammissibilità (posto che dal suo eventuale accoglimento il ricorrente non ritrarrebbe alcuna apprezzabile utilità giuridica od economica). Il criterio appena sintetizzato, che sembrava aver assunto il carattere della stabilità, è stato, tuttavia, recentemente ripensato, rivisto e modificato dalla Corte di Giustizia con la decisione sopra citata (Puligienica/Airgest). La Corte di Lussemburgo, infatti, investita nuovamente della questione dal C.G.A.R.S. (ordinanza 17 ottobre 2013, n. 848), ha affermato il diverso principio secondo cui: “L'articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l'esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale presentato dall'altro offerente”. 3.2- La Corte di Giustizia sembra, quindi, aver superato il principio, che si era prima cristallizzato, secondo cui il ricorso principale dev'essere esaminato nel merito solo nelle ipotesi in cui le imprese rimaste in gara siano solo due e le relative offerte siano affette da un vizio ascrivibile alla medesima fase procedimentale, e pare aver enunciato la diversa regola per cui il ricorso principale dev'essere comunque esaminato (anche, cioè, in seguito all'accoglimento di quello incidentale), a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla procedura e dalla natura della violazione con esso dedotta. Sennonché, il Collegio reputa necessario chiarire l'effettiva portata conformativa e applicativa del suddetto principio in esito al percorso argomentativo che segue. 3.3- Deve premettersi, quale canone ermeneutico, che l'esegesi del suddetto principio di diritto, per quanto formulato in termini generali e con un lessico che non sembra ammettere eccezioni, dev'essere condotta tenuto conto della fattispecie esaminata e, quindi, dei contenuti del quesito indirizzato ad essa dal C.G.A.R.S. (o comunque, senza ignorarli), posto che la regola iuris risulta concepita, elaborata e formalizzata dalla Corte di Lussemburgo proprio con riferimento alla situazione (di fatto e di diritto) che ha determinato l'interrogazione che le è stata rivolta. Merita, allora, ricordare che, nella vicenda processuale che ha originato il rinvio operato dal C.G.A.R.S., alla gara avevano partecipato anche altre imprese e che, tuttavia, quelle rimaste estranee al giudizio erano state escluse con provvedimenti rimasti inoppugnati, con i corollari che i relativi effetti espulsivi avevano ormai consolidato i loro effetti giuridici, che le imprese rimaste in gara erano, quindi, sostanzialmente due e che, di conseguenza, l'eventuale accoglimento del ricorso principale avrebbe, in ogni caso, soddisfatto l'interesse strumentale alla rinnovazione della gara e, quindi, alla conservazione di una chance di aggiudicazione dell'appalto controverso. A fronte della situazione appena descritta, il C.G.A.R.S. ha, quindi interrogato la Corte di Giustizia al fine di ottenere un chiarimento circa l'applicabilità alla fattispecie del principio già enunciato con la c.d. sentenza Fastweb (e che sembrava precludere l'esame anche del ricorso principale). 3.4- Così ricostruiti i termini della questione concreta che ha giustificato il rinvio pregiudiziale e che è stata esaminata e risolta dalla Corte di Giustizia con l'enunciazione del suddetto principio di diritto, appare agevole precisare i contenuti degli effetti vincolanti di quest'ultimo nel senso che segue. 3.5- Nell'ipotesi in cui l'applicazione rigorosa (e poco flessibile) della regola cristallizzata nelle sentenze Fastweb e nella n. 9 del 2014 dell'Adunanza Plenaria precluda, nel caso concreto, l'esame del ricorso principale, quando, tuttavia, dal suo accoglimento il ricorrente possa ricavare la soddisfazione dell'interesse strumentale alla rinnovazione della gara, le esigenze di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea impongono l'esame nel merito del ricorso principale. E deve, al riguardo, precisarsi, in coerenza con l'argomentazione scolpita al paragrafo 28 della motivazione della sentenza della Corte di Lussemburgo, che il predetto interesse strumentale è configurabile non solo quando le imprese rimaste in gara sono solo due, ma anche nelle ipotesi in cui il vizio dedotto a carico di un'offerta sia comune anche ad altre offerte, ancorché presentate da imprese rimaste estranee al giudizio, posto che dal suo accertamento deriverebbe (o, comunque, potrebbe ragionevolmente derivare) l'esclusione anche di queste ultime, in via di autotutela, con la conseguente rinnovazione della procedura. Deve, al contempo, escludersi, nondimeno, che la Corte di Giustizia abbia inteso prescrivere l'esame del ricorso principale anche nelle situazioni di fatto in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ritrarrebbe alcun vantaggio, neanche in via strumentale (perché, ad esempio, i motivi dedotti con il gravame non sono in alcun modo riferibili ad offerte ammesse alla gara e presentate da imprese non evocate in giudizio). 3.6- Una interpretazione che ammettesse sempre l'obbligo dell'esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione, dev'essere, in particolare, rifiutata perché si rivelerebbe del tutto incoerente sia con il richiamo, ivi operato, all'art. 1 della direttiva n. 89/665 CEE, quale norma che resterebbe violata da una regola che preludesse l'esame del ricorso principale, sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall'art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall'art. 39, comma 1, c.p.a.). 3.7- Quanto al primo profilo, è sufficiente osservare che la stessa previsione richiamata (e, segnatamente, l'art. 1, comma 3, dir. Cit.) riconnette espressamente e chiaramente il principio di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea in materia di appalti alla nozione di interesse, là dove impone agli Stati membri di apprestare un sistema di giustizia che garantisca un utile accesso a “chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”. Come si vede, dunque, la stessa regola che la Corte di Lussemburgo ha inteso declinare e garantire con la sentenza c.d. Puligienica postula logicamente che l'operatore economico al quale dev'essere assicurato un sistema di giustizia effettivo abbia e conservi un interesse all'aggiudicazione dell'appalto. Ora, per quanto possa estendersi la nozione di interesse processualmente rilevante fino a comprendervi l'accezione anche di un interesse strumentale alla rinnovazione della procedura, non possono certo ravvisarsi gli estremi della condizione dell'azione in questione in una situazione in cui dall'accoglimento del ricorso non derivi neanche il limitato effetto dell'indizione di una nuova procedura. 3.8- In ordine all'aspetto della compatibilità con il principio generale secondo cui “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa essa è necessario avervi interesse” (art. 100 c.p.c.), si rileva che la sentenza europea non può certo essere decifrata come produttiva dell'effetto di scardinare il predetto canone, nella misura in cui risulta espressivo di una regola generale valida, per la sua intuitiva valenza logica e sistematica, in ogni ordinamento processuale. 3.9- Alle considerazioni che precedono consegue l'affermazione del principio, del tutto compatibile con la formulazione della regola contenuta nella sentenza c.d. Puligienica, per cui l'esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente”) è doverosa, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l'accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento, mentre resta compatibile con il diritto europeo sull'effettività della tutela in subiecta materia una regola nazionale che impedisce l'esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità (neanche in via mediata e strumentale) >> (cfr in termini anche Cons. Stato, III, 6 febbraio 2017, n. 517).Alla luce delle illustrate regole, il giudice di prime cure avrebbe dovuto prioritariamente esaminare il ricorso incidentale escludente proposto dalla COGEA Appalti e una volta accoltolo avrebbe dovuto dichiarare improcedibile, per difetto d’interesse, il gravame principale della VAR Investimenti, tenuto conto che nel caso che occupa, alla gara hanno partecipato, oltre alla COGEA Appalti, alla VAR Investimenti e alla Moliri, altri tre concorrenti (l’Impresa Costruzioni Geom. Nicoletti Loreto s.r.l., l’Impresa Generale Costruzioni Soccodato s.r.l. e la Ambrosetti Group) - peraltro non evocati in giudizio - la cui partecipazione alla procedura selettiva non risulta inficiata dai medesimi vizi dedotti in via principale, cosicché non può riconoscersi alla VAR Investimenti nemmeno la titolarità di un interesse mediato e strumentale quale quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dai medesimi vizi riscontrati dal giudice, con conseguente ripetizione della procedura ad evidenza pubblica.L’appello principale va, pertanto, accolto.Occorre ora passare ad affrontare l’appello incidentale.Ha carattere assorbente l’esame della censura prospettata col secondo motivo di gravame, con la quale si lamenta che l’adito TAR avrebbe errato nel ritenere fondato il motivo di ricorso incidentale con cui era stata dedotta la carenza, in capo alla VAR Investimenti, della richiesta certificazione di qualità Uni En ISO 9001, stante la ravvisata inidoneità, a tal fine, del contratto di avvalimento all’uopo stipulato con l’impresa Fumasoni Antonio & Figli s.a.s..A dire dell’appellante incidentale, infatti, il detto contratto contemplava espressamente la messa a disposizione tutti i requisiti di carattere tecnico, economico-finanziario e organizzativo, oltre all’attestazione SOA e inoltre era stata allegata copia conforme del certificato ISO 9001.Peraltro, la messa a disposizione dell’attestazione SOA includerebbe di per sé quella della certificazione di qualità aziendale. La doglianza è infondata.Il contratto di avvalimento stipulato dalla VAR Investimenti per sopperire alla carenza della prescritta attestazione SOA (nella categoria OG 2, classifica III), non contempla la messa a disposizione della certificazione di qualità aziendale Uni En ISO 9001 richiesta dalla lex specialis della gara, né tale lacuna può essere colmata dal semplice fatto che al contratto sia stata allegata copia conforme della detta certificazione di qualità.Nemmeno può ritenersi che il “prestito” di tale requisito discenda implicitamente dalla messa a disposizione della attestazione SOA.Difatti, il rilascio della certificazione di qualità aziendale, identificabile con la capacità dell'imprenditore di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse al fine di corrispondere, nella maniera più opportuna, alle richieste della stazione appaltante, costituisce la conclusione di un percorso che vede impegnata l'intera struttura aziendale.Pertanto, proprio la stretta relazione che sussiste tra l'ottimale gestione dell'impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità rende tale certificazione un requisito connotato da un'implicita soggettività (anche se rientra fra i requisiti di ordine speciale e, più precisamente, tecnico-organizzativo) e come tale cedibile ad altre imprese soltanto congiuntamente all'intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità (Cons. Stato, Sez. V, 3/5/2016, n. 1705).Nel caso di specie, però, non risulta che l’ausiliaria abbia messo a disposizione della VAR Investimenti il suo intero apparato organizzativo. Ne consegue l’inidoneità del contratto di avvalimento a fornire all’ausiliata il requisito di che trattasi.Peraltro, mancando la messa a disposizione dell’intero complesso aziendale, è lecito dubitare dell’idoneità del contratto di avvalimento a munire la VAR Investimenti della stessa attestazione SOA. Ed invero, con recente sentenza che il Collegio condivide, questa Sezione ha affermato che: << quando … oggetto dell'avvalimento è un'attestazione SOA di cui la concorrente è priva, occorre, ai fini dell'idoneità del contratto, che l'ausiliaria metta a disposizione dell'ausiliata l'intera organizzazione aziendale - comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse - che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l'attestazione da mettere a disposizione.Ed invero, in base al combinato disposto dell'art. 40 del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici) e 76 del D.P.R. 5/10/2010, n. 207 (regolamento di esecuzione ed attuazione al detto codice) l'attestazione SOA è rilasciata da appositi organismi a seguito di un'articolata verifica istruttoria volta a constatare la sussistenza, in capo all'impresa richiedente, oltre che dei requisiti di ordine generale, di quelli indicati nell'art. 79 del citato D.P.R. n. 207/2010, nello specifico: "a) adeguata capacità economica e finanziaria; b) adeguata idoneità tecnica e organizzativa; c) adeguata dotazione di attrezzature tecniche; d) adeguato organico medio annuo".Inoltre, ai sensi dell'art. 63, comma 1, del medesimo D.P.R. n. 207/2010, per poter ottenere la qualificazione, in classifiche superiori alla I e alla II, "...le imprese devono possedere il sistema di qualità aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000...".Dal che discende che l'attestazione SOA costituisce il frutto di una valutazione complessiva degli svariati elementi facenti parti dell'organizzazione aziendale, che non coincide con la mera sommatoria degli stessi e che non ne consente una considerazione atomistica.Conseguente il contratto di avvalimento finalizzato a munire l'impresa ausiliata dell'attestazione SOA necessaria per partecipare alla gara deve avere ad oggetto il prestito dell'insieme delle dette risorse e tale oggetto,ai sensi dell'art. 88, comma 1, del citato D.P.R. n. 207/2010, dev'essere puntualmente determinato dal contratto, ovvero agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, secondo quanto recentemente affermato dall'Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza 4/11/2016, n. 23>> (Cons. Stato, Sez. V, 23/2/2017, n. 852).La reiezione del motivo di appello incidentale sin qui esaminato rende superflua la trattazione dell’ulteriore doglianza prospettata dalla VAR Investimenti, atteso che la sentenza si regge, comunque, sulla motivazione risultata esente da vizi.L’appello incidentale va, in definitiva, respinto.Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.La novità e complessità delle questioni affrontate giustifica l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, principale e incidentale come in epigrafe proposti, cosi dispone.Accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso incidentale di primo grado e conseguentemente dichiara improcedibile il ricorso principale di primo grado. Respinge l’appello incidentale.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2017 con l'intervento dei magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIORaffaella FrancavillaAlessandro Maggio