urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20150652120151127204431912.xml20150652120151127204431912.docm201506521\201506521.xmlO:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 3\2015\201506521\ SentenzaPier Giorgio Lignani09/12/2015 15.27.04Pierfrancesco Ungari09/12/2015 1.23.3117/12/2015201507070\201507070.xml555NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEPier Giorgio Lignani, PresidenteDante D'Alessio, ConsigliereMassimiliano Noccelli, ConsigliereAlessandro Palanza, ConsiglierePierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensoreper la riformadella sentenza del T.a.r. Campania - Sez. Staccata di Salerno, Sezione I, n. 01586/2015, resa tra le parti, concernente affidamento delle prestazioni infermieristiche, riabilitative e di aiuto infermieristico e sanitarie per il servizio di cure domiciliari - mcp;1.sul ricorso numero di registro generale 6521 del 2015, proposto da: Medicasa Italia S.r.l. in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Magaldi Life S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Brunetti, Francesco Scanzano, con domicilio eletto presso Filippo Brunetti in Roma, Via XXIV Maggio, 43; Consorzio Icaro - Consorzio Cooperative Sociali Onlus, rappresentato e difeso dall'avv. Umberto Gentile, con domicilio eletto presso Paolo Carbone in Roma, Via del Pozzetto, 122 – anche appellante incidentale; Azienda Sanitaria Locale di Salerno, rappresentata e difesa dagli avv. Gaetano Paolino, Maria Annunziata, Walter Maria Ramunni, con domicilio eletto presso Leopoldo Fiorentino in Roma, piazza Cola di Rienzo, 92; Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Icaro - Consorzio Cooperative Sociali Onlus, ASL Salerno e Medicasa Italia S.p.a.;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 novembre 2015 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Brancaccio, Brunetti, Gentile, Paolino e Annunziata;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.2.sul ricorso numero di registro generale 7070 del 2015, proposto da: Azienda Sanitaria Locale di Salerno, rappresentata e difesa dagli avv. Walter Maria Ramunni, Gaetano Paolino, Maria Annunziata, con domicilio eletto presso Leopoldo Fiorentino in Roma, piazza Cola di Rienzo, 92; - Consorzio Icaro - Consorzio Cooperative Sociali Onlus, rappresentato e difeso dagli avv. Umberto Gentile, Antonio Brancaccio, con domicilio eletto presso Paolo Carbone in Roma, Via del Pozzetto, 122; - Medicasa Italia S.p.a. in proprio e in qualità di mandataria del r.t.i. con Magaldi Life S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Brunetti, Francesco Scanzano, con domicilio eletto presso Filippo Brunetti in Roma, Via XXIV Maggio, 43; FATTO e DIRITTO1. Si controverte sull’esito della procedura, ai sensi degli artt. 20 e 27 del Codice dei contratti, per l’affidamento triennale dei servizi di prestazioni infermieristiche, riabilitative e di aiuto infermieristico e sanitarie in favore dei pazienti non degenti presso strutture ospedaliere, aggiudicata dalla ASL di Salerno al r.t.i. Medicasa Italia S.p.a. e Magaldi Life S.r.l., mediante provvedimento n. 788 in data 5 agosto 2014.2. E’ utile sottolineare che:- la lettera di invito prot. 2032 in data 8 gennaio 2014, tra i requisiti, prevedeva di “aver realizzato” negli anni 2010/2011/2012 un “fatturato globale complessivo” di almeno euro 19.760.715,00 (A.6, pag. 4), e di “aver eseguito” nel medesimo triennio “servizi identici resi in Aziende sanitarie pubbliche o private (con elencazione dettagliata)” di importo complessivo almeno pari ad euro 13,173.810,00 (A.7, pag. 4); richiedendo, per entrambi, che in caso di a.t.i. i requisiti fossero posseduti dalla capogruppo per almeno il 60% e dalle associate per almeno il 20%;- l’art. 10 del capitolato speciale di appalto prevedeva, tra i cinque criteri di valutazione dell’offerta tecnica, la “esperienza maturata nell’espletamento del servizio di cure domiciliari presso Enti/Organizzazioni” (“fattore d)”, max 5 punti), con attribuzione del punteggio “effettuata valutando ciascun anno di esperienza che comprenda i profili professionali previsti dal presente Capitolato”;- lo stesso art. 10 prevedeva (lettera A., pag. 12-13), ai fini dell’assegnazione dei punteggi per l’ “elemento qualità del servizio”, riguardo ai criteri (“fattori” a), b), c) ed e), l’attribuzione alle offerte dei coefficienti (da 0 - non valutabile, a 1 – ottimo) indicati nella griglia ivi riportata, “a maggioranza dai commissari”; riguardo al calcolo del coefficiente per il criterio d), l’applicazione di una formula di proporzionalità altresì ivi riportata (in sintesi: coefficiente ottenuto dalla ditta = valore dell’offerta della ditta per il criterio/valore dell’offerta migliore per il criterio); seguiva l’indicazione secondo cui “La media dei coefficienti attribuiti dai Commissari sono da intendersi provvisori e verranno trasformati in coefficienti definitivi, riportando ad 1 il coefficiente maggiore e proporzionando a tale valore i coefficienti provvisori attribuiti”; con la nota prot. 73419 in data 12 maggio 2014, la stazione appaltante aveva poi chiarito che la dicitura “a maggioranza” costituiva un refuso.3. Magaldi ha dimostrato il requisito relativo allo svolgimento dei servizi identici, allegando un contratto di avvalimento stipulato in data 6 febbraio 2014 con la mandataria Medicasa, con il quale l’ausiliaria ha messo a disposizione il requisito di “capacità economica e finanziaria di cui al punto 7”.4. Il Consorzio Icaro, secondo classificato, ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Campania, lamentando che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa. Il ricorso non è stato notificato alla terza classificata, Life Cure S.r.l., né essa si è costituita in giudizio.5. Il TAR, con la sentenza appellata (Salerno, I, n. 1586/2015), ha in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto il ricorso incidentale di Medicasa, ed ha accolto il ricorso di Icaro, dichiarando il diritto di Icaro a subentrare nel contratto al posto di Medicasa. In particolare, il TAR:(a) - ha ritenuto infondata l’eccezione di inammissibilità, formulata dalla ASL in ragione del fatto che, in caso di accoglimento, dovrebbe essere effettuata la riparametrazione del punteggio di qualità ai sensi dell’art. 10 del disciplinare, che condurrebbe al primo posto la Life Cure e la ricorrente solo al secondo posto; (b) - ha ritenuto inammissibile, per difetto di legittimazione, il ricorso incidentale di Medicasa, nella parte in cui sostiene che il punteggio attribuito a Life Cure è erroneo (per effetto dell’improvvido ricorso al meccanismo di troncatura/arrotondamento da parte della commissione di gara) e che l’attribuzione del punteggio corretto avrebbe determinato la collocazione al primo posto di Life Cure; (c) – ha ritenuto infondata l’altra censura del ricorso incidentale, con cui Medicasa, nell’ipotesi che il requisito di cui al punto A.7 della lettera di invito debba intendersi come afferente alla capacità tecnico-organizzativa, ha dedotto la sua contrarietà ai principi di affidamento, buona fede e collaborazione, avendo essa costruito il contratto di avvalimento confidando nell’inerenza del suddetto requisito alla sola sfera economico-finanziaria ed essendo stata indotta in errore da una previsione non chiara della disciplina di gara;(d) – ha accolto il ricorso principale di Icaro, affermando che il requisito del fatturato per servizi identici ha, univocamente, anche valenza tecnico-organizzativa, ed è quindi fondata la censura secondo la quale le aggiudicatarie hanno erroneamente configurato il contratto di avvalimento come di mera garanzia, e non come contratto di avvalimento operativo, con la conseguente nullità dello stesso per indeterminatezza e genericità del suo oggetto, in quanto non reca alcuna indicazione circa mezzi, personale, prassi, tecniche organizzative, messe a disposizione dall’impresa ausiliaria;(e) – ha aggiunto che, in ogni caso, anche il c.d. avvalimento di garanzia può spiegare la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la concreta disponibilità attuale di risorse e dotazioni aziendali di cui si dà mandato all’ausiliata di avvalersi; cosicché, comunque non sarebbe stato esercitabile il potere di soccorso, in ragione della tutela della par condicio tra i concorrenti;(f) – per completezza, ha esaminato le altre censure dedotte da Icaro (nei confronti dell’offerta di Medicasa; dell’art. 10 del disciplinare, per commistione fra criteri soggettivi di qualificazione e criteri di valutazione delle offerte; nonché della composizione, della durata e delle modalità dei lavori della commissione giudicatrice), ritenendole infondate. 6. Avverso la sentenza hanno proposto appello la ASL di Salerno e Medicasa.7. La ASL sostiene, in sintesi, che:(a) – erroneamente il TAR ha ritenuto che l’interesse del ricorrente andasse commisurato alla graduatoria originaria; viceversa, l’interesse deve essere personale, attuale, diretto e concreto, e chi ricorre deve dimostrare da subito il vantaggio reale derivante dall’accoglimento del ricorso; ciò premesso, poiché, in caso di esclusione di Medicasa, la stazione appaltante dovrebbe comunque effettuare di nuovo la riparametrazione dei punteggi, disciplinata dall’allegato P al d.P.R. 207/2010, e poiché tale operazione collocherebbe al primo posto Life Cure ed il Consorzio Icaro solo al secondo posto (cfr. nota RUP prot. 182375 in data 23 ottobre 2014), l’esito della prova di resistenza dimostra che mancava l’interesse a ricorrere; (b) – la dichiarazione di inefficacia e di subentro nel contratto non tiene conto della necessità di procedere alla riformulazione della graduatoria e ad una nuova aggiudicazione;(c) – quanto all’affermata inadeguatezza dell’avvalimento ai fini del possesso del requisito di partecipazione da parte della mandante Magaldi, il TAR ha travisato la situazione e non ha tenuto conto della composizione dell’a.t.i. aggiudicataria, che ha rispettato i principi dell’avvalimento c.d. interno; in ogni caso, la lettera di invito ha imposto alle imprese partecipanti il possesso esclusivo del requisito attinente al settore di riferimento, ma poi (richiamando, a pag. 5, l’art. 49 del Codice dei contratti, e non anche l’art. 88 del regolamento attuativo) ha conferito al contratto di avvalimento contenuto di garanzia con esclusiva valenza economico-finanziaria (in sostanza: non ha richiesto che le parti del contratto indicassero le risorse e le dotazioni aziendali oggetto di avvalimento). 8. Medicasa, premesso che si tratta di servizi di cui all’Allegato II B, e che quindi gli artt. 41 e 42 del Codice non si applicano, sostiene, in sintesi, che:(a) - il TAR ha erroneamente respinto l’eccezione di difetto di interesse basata sulla prova di resistenza; invece, è del tutto evidente che, in caso di esclusione di Medicasa, si dovrebbe necessariamente procedere alla riassegnazione dei punteggi con le stesse modalità utilizzate in gara (e non contestate dal Consorzio), e cioè effettuando la c.d. doppia riparametrazione (sui coefficienti e sulla somma dei punteggi così riparametrati, anziché, come sostiene il Consorzio, riparametrando solo i coefficienti attribuiti dai commissari di gara), e risulterebbe prima Life Cure (come eccepito in primo grado);(b) – è erronea la pronuncia di inammissibilità del proprio ricorso incidentale; infatti, allorché ha dedotto in via incidentale che Life Cure avrebbe dovuto collocarsi al secondo posto, non ha agito surrogandosi ad essa, ma ha fatto valere un proprio interesse strumentale; il Consorzio non ha subito in relazione a tale censura alcun vulnus del proprio diritto di difesa, ed avrebbe potuto anche dedurre censure concernenti la posizione di Life Cure mediante motivi aggiunti (o un ulteriore ricorso incidentale); ciò detto, ripropone la censura secondo la quale il punteggio economico avrebbe dovuto essere calcolato a Life Cure moltiplicando il suo coefficiente per intero - 0,662337, senza troncare a 0,66 - così ottenendosi un punteggio di 19,87, anziché di 19,8, che l’avrebbe fatta sopravanzare Icaro (69,27>69,23).(c) - quanto all’accoglimento della censura del ricorso principale, il TAR ha errato a qualificare il requisito come ancipite ed avente anche valenza/natura tecnico-organizzativa; d’altra parte la ricorrente non aveva dedotto che l’indicazione delle risorse tecniche fosse necessaria anche qualora il requisito venisse qualificato come requisito di capacità economico-finanziaria, e quindi il TAR è incorso in ultrapetizione; (d) - è errato quanto affermato dal TAR circa il fatto che l’art. 10 del capitolato comporta un diverso profilo di considerazione dello stesso requisito (e che quindi, per affermare la natura tecnico-organizzativa del fatturato, non deve ritenersi illegittimo l’art. 10), trattandosi invece di requisiti diversi;(e) – il TAR ha errato quando ha escluso che le clausole della lex specialis fossero ambigue e suscettibili di plurime interpretazioni, e quindi ha affermato che non vi era stata violazione dei principi di buona fede, collaborazione ed affidamento, e che la stazione appaltante non avrebbe potuto esercitare il potere di soccorso ex art. 46, comma 1, del Codice; al contrario, le oscillazioni giurisprudenziali, la riconducibilità dei servizi all’allegato II B, la mancanza di un riferimento al d.P.R. 207/2010, la mancanza di una clausola di esclusione per genericità dell’avvalimento e la stessa prospettazione della ricorrente principale, dimostrano il contrario; (f) – trattandosi di avvalimento c.d. interno, essendo la mandataria tenuta comunque ad assicurare l’esatto adempimento della mandante nella sua doppia veste di mandataria ed ausiliaria, non era neanche necessario il contratto di avvalimento in contestazione (invoca al riguardo AVCP n. 22/2012).9. Il Consorzio Icaro replica agli appelli, prospettando, in particolare, che:(a) - quanto al difetto di interesse in relazione al possibile esito della prosecuzione del procedimento volto alla rinnovazione dell’aggiudicazione, precedenti di questa Sezione (sent. n. 4039/2013 e n. 311/2015) lo hanno escluso, in situazione del tutto analoga;(b) - il Consorzio Icaro non aveva e non ha alcun interesse ad indagare sulla posizione di Life Cure, e l’interesse potrebbe concretizzarsi soltanto nell’ipotesi di nuova attività amministrativa della Commissione di gara;(c) - comunque, anche in esito alla riassegnazione dei punteggi, il Consorzio risulterebbe primo classificato.10. Icaro propone (nell’appello di Medicasa) appello incidentale, sostenendo che:(a) - il TAR ha dichiarato l’inefficacia del contratto ed il subentro di Icaro, differendone però la decorrenza di quindici giorni dalla comunicazione della sentenza, al fine di “consentire … eventuali determinazioni correttive della graduatoria conseguenti alla stessa, così come preannunciate in sede difensiva, impregiudicata ogni valutazione in ordine alla relativa legittimità …”; invece, ai sensi dell’art. 48 del Codice dei contratti (nonché, in base al principio interpretativo desumibile dal comma 2-bis dell’art. 38, anche se sopravvenuto), non ricorrono le condizioni per la riformulazione della graduatoria, ma la ASL deve verificare il possesso dei requisiti in capo al secondo classificato; (b) - la clausola dell’art. 10, fattore d), del capitolato è illegittima, in quanto la possibilità di applicare in maniera attenuata il divieto generale di commistione tra caratteristiche dell’offerta e requisiti soggettivi del concorrente, e quindi di attribuire punteggio alle caratteristiche dell’impresa, è ammessa se tali caratteristiche possano effettivamente illuminare la qualità dell’offerta, e se non incidono in maniera rilevante sul punteggio; ma nel caso in esame, il riferimento ai “profili professionali” non crea alcun distinguo qualitativo, dato che il requisito di partecipazione richiedeva servizi identici e quindi concerne lo stesso aspetto che viene in rilievo ai fini dell’art. 10, fattore d);(c) - comunque, ex art. 122, Cod. cit., l’effettiva possibilità del ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, deve essere valutata alla luce dei vizi riscontrati, e nel caso in esame – per effetto: dell’esclusione dell’applicazione del criterio della doppia riparametrazione (l’art. 10 prevedeva solo la riparametrazione dei coefficienti attribuiti dai Commissari), e della decurtazione del punteggio attribuito in applicazione dell’art. 10, fattore d), del capitolato, in quanto, come esposto, comportante illegittima commistione tra selezione e valutazione; oppure, in alternativa a quest’ultima decurtazione ai concorrenti, dell’attribuzione a Icaro di almeno altri 3 punti in applicazione di detto criterio – Icaro si collocherebbe davanti a Life Cure;(d) – è errata la pronuncia del TAR sulla portata non inficiante della presentazione dell’offerta Medicasa in fogli sciolti, posto che la relativa motivazione (sufficienza della dichiarazione dei legali rappresentanti delle imprese, alla quale era allegata la relazione tecnica) non tiene conto che, di detta dichiarazione, nel verbale n. 2 non viene fatta menzione, e quindi manca la possibilità di affermare la paternità dell’offerta.11. Le parti private hanno depositato memorie e repliche.In particolare, Medicasa sostiene che il subentro nel contratto comporterebbe rilevantissime difficoltà operativo-organizzative.E chiede che, riguardo alla portata applicativa dell’avvalimento, venga sottoposta alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea una questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE, ovvero venga disposta la rimessione della decisione all’Adunanza Plenaria, sussistendo contrasti interpretativi.12. Gli appelli devono essere riuniti per essere decisi con un’unica sentenza, ai sensi dell’art. 96 cod. proc. amm.13. Il Collegio affronta anzitutto la questione dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale in primo grado, la cui mancanza è contestata negli appelli della ASL e di Medicasa, sulla base dell’assunto che, anche in caso di accoglimento del ricorso stesso, Icaro si sarebbe comunque trovato posposto in graduatoria (questa volta, a Life Cure).13.1. Il TAR ha superato l’eccezione argomentando che “l’ipotetica futura riformulazione della graduatoria” conseguente all’esclusione del r.t.i. Medicasa/Magaldi lascerebbe impregiudicata, “qualora si verifichi quella eventualità”, la possibilità di Icaro di impugnare la nuova graduatoria, posto che le sue “facoltà impugnatorie … non possono ritenersi consumate per effetto della proposizione del ricorso in esame, alla luce della configurazione che assumeva la graduatoria alla data di introduzione del presente giudizio …”.13.2. Ad avviso del Collegio, questa netta separazione tra la valutazione dell’interesse a ricorrere e l’ulteriore attività procedimentale della stazione appaltante non è corretta.Nel processo amministrativo la sussistenza dell’interesse all'impugnativa implica la necessità che lo stesso sia valutato in concreto, al fine di accertare l’effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall’annullamento degli atti impugnati, così che deve essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica, non afferente ad aspetti sostanziali o formali mirati alla rinnovazione della gara stessa, se da una verifica a priori (c.d. prova di resistenza) non risulti con certezza che l’impresa ricorrente possa risultare aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso. (cfr., di recente, Cons. Stato, III, n. 4209/2015; n. 571/2014).13.3. La prova di resistenza va effettuata tenendo conto anche delle ulteriori attività procedimentali che la stazione appaltante, sulla base della lex specialis, per come appare delineata in esito all’impugnazione stessa, ed alla luce degli atti di gara, in caso di annullamento sarebbe tenuta a porre in essere. Altrimenti, si finirebbe per duplicare il contenzioso e prestare tutela, in prima battuta, al mero interesse “strumentale” alla rinnovazione dell’aggiudicazione in capo ad un soggetto al quale, è prevedibile, il bene della vita non spetterebbe direttamente, ma potrebbe sperare di conseguirlo soltanto mediante una nuova impugnazione, nell’ambito della quale far valere quelle stesse censure che oggi sarebbero utili a superare la prova di resistenza.13.4. In simile contesto, non si tratta di pretendere che l’impugnazione sia necessariamente rivolta anche nei confronti di un soggetto collocato in graduatoria in posizione inferiore, bensì che le censure e le argomentazioni prospettate con il ricorso siano tali da dimostrare, se fondate, che l’aggiudicazione, sulla base degli accertamenti in quel momento possibili, spetterebbe (più precisamente: potrebbe spettare, in mancanza di sopravvenienze che lo stato degli accertamenti effettuabili in giudizio non consente di prevedere) al ricorrente, nonostante la presenza di altri concorrenti in grado di beneficiare dell’esclusione dell’aggiudicatario.13.5. Icaro al riguardo ha invocato pronunce di questa Sezione (sentt. n. 4039/2013, nonché n. 311/2015, concernente la prosecuzione della stessa gara) che hanno escluso il difetto di interesse in relazione al possibile esito della prosecuzione del procedimento volto alla rinnovazione dell’aggiudicazione. Il Collegio osserva tuttavia che, nel caso in esame, l’attività della stazione appaltante conseguente all’annullamento, consistente nella riparametrazione prevista dall’art. 10 del capitolato, non consisterebbe in apprezzamenti dall’esito oggi non facilmente prevedibile, bensì in un mero calcolo algebrico (sia pure, sulla base di criteri la cui legittimità e contestata, come si dirà appresso), e non sarebbe “ipotetica” o “eventuale” come ha sostenuto il TAR, ma doverosa.13.6. Tant’è che è già stata svolta nel corso del giudizio di primo grado ed ha trovato esternazione nella nota del RUP prot. 182375 in data 23 ottobre 2014, in cui viene analiticamente indicato l’esito della riparametrazione che conseguirebbe all’esclusione dell’aggiudicataria, e che collocherebbe al primo posto Life Cure.Pertanto, non vi è motivo di escluderne la considerazione in base al divieto di pronunciarsi in ordine a poteri non ancora esercitati di cui all’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.14. Se, dunque, la prova di resistenza in concreto andava effettuata, occorre esaminare i motivi dell’appello incidentale di Icaro volti a definire, in modifica della formulazione del capitolato speciale o dell’interpretazione datane dalla stazione appaltante, la lex specialis legittimamente applicabile.15. Icaro sostiene che, comunque, si collocherebbe in testa alla graduatoria riformulata a seguito dell’esclusione di Medicasa.In tale prospettiva, sostiene anzitutto che non dovrebbe essere effettuata la doppia riparametrazione, in quanto non prevista dal capitolato, e che, alternativamente: o è illegittimo il criterio di valutazione di cui all’art. 10, lettera d), del capitolato, e quindi devono essere tolti ai concorrenti i punteggi assegnati in relazione ad esso; oppure, ferma l’applicazione del criterio, devono essere assegnati ulteriori 3 punti anche ad Icaro, in ragione del possesso del requisito dello svolgimento triennale di servizi identici (come da dichiarazione resa in relazione al punto 7 della lettera di invito).16. Dunque, lo stesso appellante incidentale precisa che il superamento della prova di resistenza, richiede, non soltanto che venga accolta la censura sulla doppia riparametrazione ed accertato che il capitolato prevedeva in realtà una riparametrazione semplice, ma anche che venga accolta una delle due pretese alternative avanzate in relazione al punteggio per il criterio di cui all’art. 10, lettera d), del capitolato.17. Il Collegio osserva che la formulazione dell’art. 10 del capitolato, in effetti, fa dubitare che fosse prevista una riparametrazione, oltre che dei coefficienti assegnati per ciascun criterio di valutazione, anche del totale dei punteggi attribuiti per l’elemento qualità. Tuttavia, la stazione appaltante aveva proceduto ad effettuare la doppia riparametrazione ai fini dell’attribuzione dei punteggi che ha condotto all’aggiudicazione a Medicasa, e tale profilo non è stato oggetto dell’impugnazione in primo grado. 18. La clausola dell’art. 10, fattore d), del capitolato, è stata invece tempestivamente impugnata, per violazione del principio in base al quale la verifica della capacità tecnica ed economico-finanziaria del concorrente deve essere fatta nella fase di selezione delle offerte, non in quella di valutazione delle stesse, e quindi del divieto di commistione tra caratteristiche dell’offerta e requisiti soggettivi del concorrente.Il Collegio condivide l’orientamento seguito dal TAR, nel senso che, quando non vi è coincidenza di oggetto, e quando gli aspetti organizzativi non sono apprezzati in modo autonomo, avulso dal contesto dell’offerta, ma quale elemento idoneo ad incidere sulle modalità esecutive del servizio specifico e, quindi, quale parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta, il suddetto principio non risulta violato.19. Icaro non contesta tanto tale parametro distintivo, quanto l’esito dell’applicazione al caso in esame. Giova precisare che l’art. 3 del capitolato definisce i profili professionali da impiegare (psicologo, infermiere professionale, fisioterapista, logopedista, operatore socio-sanitario e medico specialista – quest’ultimo declinato in tredici specialità distinte, di cui si richiede la disponibilità), mentre il requisito di partecipazione di cui al punto A.7 della lettera di invito individua la natura dei servizi svolti pregressi, ma non richiede alcuna specificazione sulle caratteristiche e modalità organizzative con cui sono stati espletati.20. Ciò stante, la valutazione effettuata dal TAR appare corretta. Infatti, il criterio di cui alla lettera d) del capitolato, prevedendo l’attribuzione del punteggio “valutando ciascun anno di esperienza che comprenda i profili professionali previsti dal presente Capitolato” per i servizi di cure domiciliari, si differenzia rispetto al requisito di partecipazione, in quanto apprezza l’avvenuta proficua utilizzazione della medesima organizzazione professionale richiesta per l’esecuzione dell’appalto, aspetto all’evidenza suscettibile di costituire un serio indice presuntivo della qualità dell’offerta. A tale fattore, peraltro, sono attribuiti solo 5 punti sui 70 complessivi dell’elemento qualità.21. Pertanto, il criterio non può ritenersi illegittimo, e non può ritenersi fondata la pretesa di Icaro all’azzeramento dei relativi punteggi (in concreto, di quello attribuito a Life Cure).22. Nemmeno può ritenersi fondata la pretesa alternativa all’attribuzione del punteggio ulteriore all’offerta di Icaro, in quanto nessuna dimostrazione è stata data, né alcuna indicazione viene prospettata in ordine, appunto, all’impiego dei predetti profili professionali nelle esperienze pregresse spese come requisito di partecipazione.Tanto, senza considerare che anche tale censura/pretesa non era stata avanzata in primo grado.23. Ne discende che l’appello incidentale di Icaro risulta in parte infondato, riguardo ai motivi sopra esaminati, e, conseguentemente, quanto al motivo di censura con cui si prospetta l’esclusione dell’offerta di Medicasa in ragione della trasmissione dell’offerta in fogli sciolti, in parte inammissibile, dato che Icaro non risulta in grado di superare la prova di resistenza.24. La medesima ultima circostanza comporta l’accoglimento degli appelli della ASL di Salerno e di Medicasa, posto che il ricorso introduttivo avrebbe dovuto essere dichiarato dal TAR inammissibile per difetto di interesse.25. Considerate la portata non perspicua di alcune previsioni della lex specialis al centro dell’impugnazione e l’esistenza di oscillazioni giurisprudenziali sulla questione che aveva condotto all’accoglimento del ricorso di primo grado, si ravvisano motivi per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione:- in parte respinge ed in parte dichiara inammissibile l’appello incidentale del Consorzio Icaro;- accoglie gli appelli di Medicasa Italia e della ASL di Salerno, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara inammissibile il ricorso proposto in primo grado.Spese del doppio grado di giudizio compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2015 con l'intervento dei magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAnna Angela CasalePierfrancesco Ungari