urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20150481320151111180324620.xml20150481320151111180324620.docm201504813\201504813.xmlO:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 3\2015\201504813\ SentenzaPier Giorgio Lignani01/12/2015 19.52.25Massimiliano Noccelli24/11/2015 10.52.4304/12/2015555NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEPier Giorgio Lignani, PresidenteCarlo Deodato, ConsigliereBruno Rosario Polito, ConsigliereMassimiliano Noccelli, Consigliere, EstensorePierfrancesco Ungari, Consigliereper la riformadella sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 04068/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento della progettazione esecutiva e della realizzazione delle infrastrutture costituite da impianti in fibra ottica per rete a banda largasul ricorso numero di registro generale 4813 del 2015, proposto da: Infratel Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Stefano Vinti e dall’Avv. Corinna Fedeli, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Stefano Vinti in Roma, via Emilia, n. 88; EDS Infrastrutture s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Saverio Sticchi Damiani e dall’Avv. Ugo Luca Savio De Luca, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Saverio Sticchi Damiani in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, n. 26; Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i., rappresentata e difesa dall’Avv. Filippo Arturo Satta e dall’Avv. Anna Romano, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Filippo Arturo Satta in Roma, Foro Traiano, n. 1/A;Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12Sielte s.p.a., in proprio e quale mandataria con SITE s.p.a. e CEIT Impianti s.r.l., non costituita;Alpitel s.p.a., non costituita;visti il ricorso in appello e i relativi allegati;visti gli atti di costituzione in giudizio di EDS Infrastrutture s.p.a. e di Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i., nonché del Ministero dello Sviluppo Economico;viste le memorie difensive;visti tutti gli atti della causa;relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2015 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per Infratel Italia s.p.a. l’Avv. Vinti e l’Avv. Fedeli, per EDS Infrastrutture s.p.a. l’Avv. Sticchi Damiani e l’Avv. De Luca, per Ericsson s.p.a. l’Avv. Satta e per il Ministero dello Sviluppo Economico l’Avvocato dello Stato Mario Antonio Scino;ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTO e DIRITTO1. Con bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. il 12.3.2013, Infratel Italia s.p.a. ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 55, comma 5, del d. lgs. 163/2006, gestita mediante apposito sistema informatico, per selezionare gli operatori con i quali sottoscrivere tre accordi-quadro per la progettazione esecutiva e per la realizzazione di infrastrutture costituite da impianti in fibra ottica per una rete a banda larga, comprensiva della fornitura e posa in opera del relativo cavo in fibra ottica e della successiva manutenzione dell’infrastruttura.2. Gli accordi-quadro sono relativi ad ognuno dei tre lotti, nei quali è suddiviso l’affidamento, e i tre lotti sono distinti in relazione ai luoghi di esecuzione dei lavori:a) Lotto 1 (Regione Piemonte), il cui importo è di € 35.730.000,00, IVA esclusa;b) Lotto 2 (Regioni Abruzzo, Lazio, Marche, Puglia, Toscana, Umbria), il cui importo è di € 30.294.256,00, IVA esclusa;c) Lotto 3 (Regioni Emilia Romagna, Lombardia, Veneto), il cui importo è di € 24.400.000,00, IVA esclusa.Alla gara hanno preso parte, oltre alla ricorrente in prime cure nonché odierna appellata EDS Infrastrutture s.p.a., anche i raggruppamenti temporanei costituiti da Ericsson s.p.a./Alpitel s.p.a./Imet s.p.a., Sielte s.p.a./Site s.p.a./Ceit Impianti s.r.l. e Sirti s.p.a./Valtellina s.p.a.3. All’esito della gara, il 22.7.2013, il Lotto 1 è stato aggiudicato in via definitiva al r.t.i. capeggiato da Sirti s.p.a., il Lotto 2 al r.t.i. capeggiato da Ericsson s.p.a. e il Lotto 3 al r.t.i. capeggiato da Sielte s.p.a.4. EDS Infrastrutture s.p.a. ha impugnato avanti al T.A.R. Lazio, con un precedente ricorso, sia l’aggiudicazione del Lotto 2 che del Lotto 3, in una con tutti gli atti della procedura, nonché, in subordine, anche l’aggiudicazione del Lotto 1.5. Il T.A.R. Lazio, con la sentenza n. 3392 del 27.3.2014, ha respinto il ricorso e avverso tale sentenza ha proposto appello EDS Infrastrutture s.p.a., ma l’appello è stato respinto da questo Consiglio di Stato con sentenza n. 189 del 21.1.2015.6. Con diffide rispettivamente datate 21.5.2014 e 18.6.2014, frattanto, EDS Infrastrutture s.p.a. ha invitato Infratel Italia s.p.a. a prendere atto che Imet s.p.a., mandante del raggruppamento aggiudicatario del Lotto 2, aveva presentato domanda per l’ammissione al concordato preventivo e che, quindi, aveva perso i requisiti di capacità previsti dall’art. 38, comma 1, lett. a, e dall’art. 40 del d. lgs. 163/2006.7. Con nota trasmessa il 28.7.2014 il R.U.P. di Infratel Italia s.p.a. ha comunicato ad EDS Infrastrutture s.p.a. che il 23.6.2014 Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. aveva, a sua volta, comunicato l’avvenuto recesso di Imet s.p.a. dal raggruppamento, aggiudicatario del Lotto 2, e che, previa verifica dei requisiti ai sensi del d. lgs. 163/2006, essa, in data 17.7.2014, ha stipulato il contratto relativo all’oggetto con il r.t.i. aggiudicarario, come rimodulato a seguito del recesso della predetta mandante.8. EDS Infrastrutture s.p.a. ha quindi impugnato avanti al T.A.R. Lazio l’aggiudicazione definitiva del Lotto 2 e, ove occorra, del Lotto 3 della procedura aperta e, altresì, il provvedimento con cui Infratel Italia s.p.a. ha preso atto della modifica del raggruppamento di cui è mandataria Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. ed ha disposto di procedere, ciononostante, alla stipula del contratto con tale raggruppamento, come appunto rimodulato dopo il recesso di Imet s.p.a.9. La ricorrente ha chiesto, poi, la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto (accordo-quadro) stipulato il 17.7.2014 tra Infratel Italia s.p.a. e il r.t.i. predetto, relativo al Lotto 2, e, ove occorra, del contratto, se stipulato, tra la stessa Infratel Italia s.p.a. e il r.t.i. avente per mandataria Sielte s.p.a., aggiudicatario del Lotto 3.10. EDS Infrastrutture s.p.a. ha infine chiesto al T.A.R. Lazio che fosse disposto il suo subentro nell’aggiudicazione di almeno uno dei lotti in gara nonché, in subordine, la condanna al risarcimento del danno ai sensi e per gli effetti dell’art. 124 c.p.a.11. Si sono costituiti nel primo grado di giudizio Infratel s.p.a., Ericsson s.p.a. e Sielte s.p.a., queste ultime eccependo anche il difetto di giurisdizione in capo al giudice amministrativo e l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, e tutti hanno chiesto di rigettare il ricorso.12. Il T.A.R. Lazio con la sentenza n. 4068 del 12.3.2015, ritenendo integrata la violazione dell’art. 37, comma 9, e dell’art. 38, comma 1, lett. a), del d. lgs. 163/2006, per l’avvenuta perdita dei requisiti di capacità in capo ad Imet s.p.a. e per la non consentita modifica, in corso di gara, del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario, ma escludendo che ricorresse alcuna delle ipotesi previste dall’art. 121 c.p.a., tale da consentire la declaratoria di inefficacia del contratto e, secondo il meccanismo di progressiva esclusione previsto dal bando, lo scorrimento della graduatoria del Lotto 2, da attribuirsi al r.t.i. capeggiato da Sielte s.p.a., e di conseguenza l’attribuzione del Lotto 3 alla ricorrente, ha riconosciuto a EDS Infrastrutture s.p.a. la sola tutela per equivalente, condannando Infratel Italia s.p.a. a corrisponderle l’importo, equitativamente determinato, pari al 2% del prezzo offerto rispetto all’importo posto a base di gara soggetto a ribasso d’asta.13. Avverso detta sentenza ha proposto appello Infratel Italia s.p.a., deducendone l’erroneità per distinti profili, che saranno di seguito esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma nella parte in cui ha disposto il risarcimento per equivalente ed ha quantificato la misura di tale risarcimento, domandando, altresì, di accertare, nella denegata ipotesi di condanna, la responsabilità solidale di Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., ai fini dell’integrale regresso per le somme eventualmente corrisposte a titolo di risarcimento per equivalente, o in ulteriormente subordinata di procedere a dichiarare l’inefficacia dell’accordo-quadro, relativamente al Lotto 2, e il subentro di EDS Infrastrutture nell’accordo.14. Contro la stessa sentenza ha proposto appello incidentale anche Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. e, nel sostenerne l’erroneità sotto svariati profili, ne ha chiesto la riforma, con conseguente reiezione del ricorso proposto in primo grado da EDS Infrastrutture s.p.a. o, nella denegata ipotesi che venga confermata la sentenza impugnata, di rigettare la domanda subordinata proposta nei suoi confronti da parte di Infratel Italia s.p.a.15. Anche EDS Infrastrutture s.p.a. ha proposto appello incidentale avverso la citata sentenza, disponendo l’aggiudicazione, in suo favore di almeno uno dei due lotti in gara o dichiarando la nullità del contratto relativamente al Lotto 2, ai sensi dell’art. 37, commi 9 e 10, del d. lgs. 163/2006, con l’ulteriore effetto, ove occorra, di dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato con il raggruppamento di cui è mandataria Sielte s.p.a., relativamente al Lotto 3, e condannando Infratel Italia s.p.a. al risarcimento per equivalente in relazione alla parte di prestazioni già eventualmente eseguite, nella misura pari al 10% del valore delle stesse, come rinveniente dal minor utile ricavabile dalla parziale esecuzione, o in subordine, rideterminare la misura del re16. Si è costituito anche, con mera memoria di stile, il Ministero dello Sviluppo Economico, mentre non si è costituita Sielte s.p.a.17. Nell’udienza pubblica del 22.10.2015 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.18. L’appello principale di Infratel Italia s.p.a. e quello incidentale di Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., per le ragioni che ora si esporranno, sono fondati.19. La presente controversia ha ad oggetto la lamentata violazione degli artt. 38 e 40 del d. lgs. 163/2006 da parte della stazione appaltante, Infratel Italia s.p.a., avendo EDS Infrastrutture s.p.a. dedotto, nel ricorso proposto avanti al T.A.R., che Infratel Italia s.p.a. avrebbe illegittimamente proceduto alla stipula del contratto con il r.t.i. di cui Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. è mandataria, nonostante Imet s.p.a., mandante del raggruppamento, nel corso della procedura e prima della stipula dell’accordo-quadro, avendo proposto domanda di ammissione al concordato preventivo, non fosse più in possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, ai sensi degli artt. 38 e 40 del citato d. lgs. 163/2006, previsti ai fini della partecipazione, dell’aggiudicazione e della stipulazione dei contratti di appalto pubblico.19.1. Infratel Italia s.p.a., una volta venuta a conoscenza di tale circostanza intervenuta dopo l’aggiudicazione, ma prima della stipula, anziché annullare l’aggiudicazione, avrebbe comunque stipulato il contratto (c.d. accordo-quadro) con il r.t.i. capeggiato da Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., in una mutata compagine del raggruppamento stesso, che vedeva quale unica mandante Alpitel s.p.a. dopo il recesso esercitato da Imet s.p.a.20. Preliminarmente, per la sua priorità logico-giuridica, deve essere affrontata la questione relativa al difetto di giurisdizione, sollevata da entrambe le appellanti, Infratel Italia s.p.a. e Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., che in sintesi, pur con diversità di accenti, lamentano che il provvedimento di aggiudicazione – che nel caso di specie appare perfettamente legittimo dato che, al tempo, Imet s.p.a. non aveva neppure richiesto l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale – costituisce il momento terminale dell’esercizio della fase pubblicistica devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre la fase successiva resta attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario.20.1. La modificazione sopravvenuta del raggruppamento aggiudicatario sarebbe questione di diritto civile, attinente alla legittimazione del raggruppamento ridotto a sottoscrivere il contratto e, come tale, soggetta alle discipline codicistiche del mandato e della rappresentanza negoziale.20.2. Tale tesi, riassumendo le argomentazioni delle appellanti, principale e incidentale, si snoda attraverso due passaggi logici essenziali:a) l’aggiudicazione in favore del r.t.i. era legittima, allorché intervenne, mentre gli atti e gli eventi posti alla base del ricorso di EDS Infrastrutture s.p.a. sono intervenuti dopo la conclusione della fase di aggiudicazione, in una fase pre-negoziale, determinando una (eventuale) causa di nullità, ai sensi dell’art. 37, comma 10, del d. lgs. 163/2006, conoscibile e accertabile dal solo giudice ordinario;b) non essendo possibile annullare l’atto di aggiudicazione, adottato il 31.7.2013, in quanto illegittimo e inoppugnabile, il giudice amministrativo non può dichiarare l’inefficacia del relativo contratto, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. o, come è avvenuto, accordare la tutela risarcitoria ai sensi dell’art. 124, comma 1, c.p.a.20.2. Il motivo è infondato.20.3. Poco prima che fossero stipulati gli accordi quadro, dopo che Infratel Italia s.p.a. aveva provveduto ad effettuare la comprova dei requisiti e cioè, più precisamente, il 23.6.2014, la stessa Infratel Italia s.p.a. ha ricevuto da Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., in nome e per conto del raggruppamento temporaneo di cui era mandataria, una comunicazione nella quale la società rappresentava che Imet s.p.a., mandante del raggruppamento, aveva proposto, con ricorso dinanzi al Tribunale di Perugia, ricorso al Tribunale di Perugia, sez. fallimentare, domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo di cui agli artt. 160 e 161, comma quarto, l. fall., oppure mantenendo, eventualmente, la continuità aziendale, con riserva di depositate la proposta, il piano aziendale e tutta la documentazione occorrente entro il successivo 30.6.2014.20.4. Imet s.p.a. aveva comunicato ad Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. la propria volontà di recedere dal raggruppamento temporaneo di imprese costituito per l’esecuzione della commessa ed Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., a sua volta, aveva comunicato alla stazione appaltante la propria volontà di proseguire nell’esecuzione dell’appalto, essendo il raggruppamento in possesso, nella nuova composizione, di tutti i requisiti necessari per la stipula dell’accordo quadro.20.5. La mandataria Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., in particolare, ha dichiarato di possedere in proprio i requisiti di partecipazione, di cui al paragrafo V.2, V.2.1. e V.3.3. del disciplinare di gara e di assumere su di sé la quota di lavori e servizi in capo alla mandante Imet s.p.a., con la conseguente indicazione relativa alla nuova ripartizione all’interno del raggruppamento:Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. – 75% (mandataria);Alpitel s.p.a. (mandante) – 25%.20.6. Dopo la comunicazione di avvenuto recesso dal raggruppamento, da parte di Imet s.p.a., Infratel Italia s.p.a. ha provveduto ad acquisire le certificazioni SOA di entrambi i componenti il raggruppamento, ai fini della verifica e della comprova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa rispetto alla nuova ripartizione interna delle quote di esecuzione di lavori e servizi, riscontrando la sussistenza di tutti i requisiti necessari.20.7. Il successivo 17.7.2014, infatti, Infratel Italia s.p.a. ha stipulato gli accordi quadro con il raggruppamento capeggiato da Ericsson Telecomunicazioni s.p.a.20.8. EDS Infrastutture s.p.a., dopo aver diffidato la stazione appaltante, in due occasioni e cioè, rispettivamente, il 21.5.2014 e il 18.6.2014 dallo stipulare l’accordo-quadro, ha quindi notificato l’8.10.2014, in seguito all’avvenuta stipula degli accordi-quadro, l’atto introduttivo del presente giudizio avanti al T.A.R. Lazio, come si è già detto, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione e la dichiarazione di inefficacia e subentro in uno dei due accordi quadro, Lotto 2 o Lotto 3, o, in via subordinata, il risarcimento dei danni per equivalente.21. Già la scansione cronologica dei fatti rilevanti ai fini del presente giudizio mostra l’infondatezza della questione pregiudiziale sollevata dalle appellanti.22. L’evento modificativo del raggruppamento – il recesso di Imet s.p.a. – è intervenuto a distanza di diversi mesi, anzitutto, dall’avvenuta presentazione del ricorso per concordato preventivo, depositato il 27.12.2013, ed è stato comunicato alla stazione appaltante il 23.6.2014, prima che fosse stipulato l’atto negoziale e, dunque, in una fase precedente la fase contrattuale, la cui cognizione è senza dubbio devoluta al giudice ordinario.23. Occorre qui premettere, in estrema sintesi, la ricognizione dei principi e delle regole che presidiano il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario nelle controversie che riguardano l’affidamento e l’esecuzione degli appalti pubblici.24. È stato, al riguardo, chiarito, con insegnamenti coerenti tra i pronunciamenti dei massimi consessi delle due autorità giurisdizionali interessate, che la potestà cognitiva delle condotte e dei provvedimenti assunti prima della definizione della procedura di affidamento dei contratti di appalto (di lavori, servizi e forniture) o nella fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto deve essere ascritta entro il perimetro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre la cognizione di quelli afferenti all’esecuzione dell’accordo negoziale (con l’eccezione di quelli, espressamente riservati alla giurisdizione esclusiva amministrativa, relativi al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla revisione dei prezzi e al loro adeguamento) appartiene alla giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria (si vedano Cons. Stato, Ad. Plen., 20.6.2014, n. 14; Cons. St., sez. V, 1.8.2015 n. 3780; Cons. St., sez. V, 31.12.2014 n. 6455; Cass., Sez. Un., 23.7.2013, n. 17858; Cass., Sez. Un., 24.5.2013, n. 12901; Cass., Sez. Un., 3.5.2013, n. 10298; Cass., Sez. Un., 23.11.2012, n. 20729).24.1. La Sezione ha anche di recente riaffermato che tale ricostruzione, che si fonda su una lettura coordinata e coerente degli artt. 244 del d. lgs. 163/2006 e 133, comma 1, lett. e) c.p.a., impone, quindi, di giudicare estranea ai confini della giurisdizione amministrativa la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti (nella veste di contraente) dalla stazione appaltante nella fase di esecuzione del contratto e non afferenti all’esercizio di potestà autoritative, in quanto non compresi nel catalogo delle controversie espressamente e tassativamente riservate alla giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di appalti pubblici proprio dal citato art. 133 c.p.a. (Cons. St., sez. III, 10.11.2015, n. 5116).24.2. Correttamente il primo giudice, pertanto, ha ritenuto capace di radicare la giurisdizione amministrativa la circostanza, inoppugnabile, che i fatti posti a fondamento del ricorso – l’avvenuto recesso di Imet s.p.a. e la modificazione soggettiva del r.t.i. – si collochino, temporalmente, nella fase che ha preceduto la stipula, sicché il caso si inscrive perfettamente nella ratio dell’art. 133, lett. c), n. 1, c.p.a., laddove estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alla dichiarazione di inefficacia del contratto per ragioni comunque ascrivibili alla fase pubblicistica.24.3. La fase prenegoziale, compresa tra l’aggiudicazione dell’appalto e la stipulazione del contratto, è una “zona grigia” o interstiziale e, cioè, di transizione dall’evidenza pubblica al rapporto contrattuale, che conosce una così intensa e inestricabile compenetrazione tra esercizio di poteri pubblicistici e facoltà privatistiche, con conseguente commista, o indistinta, natura delle correlate situazioni soggettive, in capo all’aspirante contraente (o ai controinteressati), da radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.24.4. La questione di giurisdizione, quindi, deve essere respinta.24.5. Il motivo inerente alla giurisdizione non può trovare accoglimento nemmeno nella parte in cui l’appellante incidentale, Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., in particolare censura, sotto altro profilo (pp. 10-12 del ricorso), la sentenza impugnata laddove avrebbe implicitamente, ma chiaramente travalicato i limiti esterni della giurisdizione, sindacando il mancato esercizio, da parte di Infratel Italia s.p.a., di un potere di merito, quello di autotutela, per definizione insindacabile da parte del giudice amministrativo.24.6. Secondo la prospettazione dell’appellante incidentale, infatti, EDS Infrastrutture s.p.a., impugnando il provvedimento con cui Infratel Italia s.p.a. ha preso atto della modifica del r.t.i. e ha disposto, ciononostante, la stipulazione del contratto, altro non avrebbe fatto che censurare un diniego, espresso o tacito che sia, di autotutela da parte di Infratel Italia s.p.a. poiché, essendo venuti meno i presupposti per la stipula del contratto, la stazione appaltante avrebbe dovuto esercitare un potere di secondo grado volto a rimuovere l’atto di aggiudicazione.24.7. Ma tale presupposto, come ha correttamente il primo giudice, è erroneo, poiché un simile inquadramento della domanda proposta avanti al T.A.R. non trova riscontro nella letterale descrizione dell’oggetto contenuta nel ricorso – articolato nella domanda di annullamento, di declaratoria di inefficacia e di condanna – e contrasta con la concreta articolazione delle censure, atteso che la violazione delle regole pubblicistiche dedotta nel ricorso è tale da riverberarsi in via automatica sulla stipula dei contratti quadro.24.8. E del resto, inquadrando la questione di giurisdizione nella prospettiva, corretta, del petitum sostanziale, l’unica da adottarsi allorché devono esaminarsi le questioni di giurisdizione, la ricorrente in primo grado ha inteso censurare non il mancato esercizio del potere di autotutela, da parte dell’Amministrazione, ma ha domandato di dichiarare l’inefficacia del contratto per violazione di un parametro normativo, quello dell’art. 38, comma 1, lett. a) del d. lgs. 163/2006, il cui accertamento non passa necessariamente attraverso l’esercizio di un potere di riesame da parte dell’Amministrazione, come la censura in esame sembra postulare, ma ben può e deve essere sindacato dal giudice amministrativo direttamente, senza attendere l’annullamento in via amministrativa, in ipotesi di rituale impugnazione giurisdizionale.24.9. Ne discende, anche sotto profilo, l’infondatezza della questione relativa alla giurisdizione qui sollevata.25. Nemmeno può essere accolta l’altra questione pregiudiziale, pure sollevata dall’appellante incidentale Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., che lamenta che EDS Infrastrutture s.p.a. sarebbe carente di interesse ad agire, quanto al Lotto 2, poiché essa sarebbe terza classificata nella graduatoria relativa a tale Lotto, in quanto preceduta dal r.t.i. capeggiato dalla stessa Ericcson Telecomunicazioni s.p.a. e, poi, da Sielte s.p.a.25.1. Secondo l’appellante incidentale i tre lotti sono dotati di innegabile autonomia, per dimensioni, complessità, etc., ciascuno avendo peraltro una singola graduatoria, sicché non sarebbe dato comprendere quale interesse muova EDS Infrastrutture s.p.a. a contestare l’aggiudicazione del Lotto 2, nel quale si è classificata terza.25.2. Il motivo è destituito di fondamento.25.3. Come ha ben rilevato il primo giudice, infatti, sebbene le graduatorie siano innegabilmente autonome, è pur vero che la lex specialis (punto VI.3 del bando e punto X del disciplinare) contempla un meccanismo secondo cui l’aggiudicataria di un lotto non può esserlo anche di quello successivo, dovendo quindi essere esclusa da quest’ultimo, sicché, se le censure di EDS Infrastrutture s.p.a. contro l’aggiudicazione del Lotto 2 al r.t.i. capeggiato da Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. fossero fondate, tale lotto, per scorrimento, verrebbe aggiudicato al r.t.i. capeggiato da Sielte s.p.a., seconda classificata, e questa, prima classificata nel lotto 3, ne sarebbe esclusa, in quanto risultante (nuova) aggiudicataria del Lotto 3, con conseguente aggiudicazione del Lotto 3, sempre per scorrimento, alla stessa EDS Infrastrutture s.p.a., seconda classificata in essa.25.4. La legittimità di tale meccanismo, con tutte le conseguenze relative anche in punto di legittimazione ad agire e di interesse al ricorso, è stata del resto acclarata dallo stesso T.A.R. Lazio chiarito nella sentenza n. 3392 del 27.3.2014, confermata da questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 189 del 21.1.2015.25.5. Tale peculiare meccanismo di interrelazione tra i lotti “ad effetto domino”, dunque, legittima EDS Infrastrutture s.p.a., terza classificata, a contestare l’aggiudicazione del Lotto 2 in favore del r.t.i. capeggiato da Ericsson Telecomunicazioni s.p.a.26. Nel merito, ciò premesso sulle eccezioni pregiudiziali, gli appelli sono fondati per le ragioni e nei limiti qui di seguito precisati.26.1. Valga qui ricordare, in premessa e in estrema sintesi, che il divieto di modificazione soggettiva, previsto dagli artt. 37, comma 9, del d. lgs. 163/2006, non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara.26.2. Il rigore di questa disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari.26.3. Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione, è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, non risultando in tal caso le esigenze succitate affatto frustrate, se l’Amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi.26.4. Tale orientamento da un lato, non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, e d’altro lato non penalizza le imprese, le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante.26.5. Né si verifica una violazione della par condicio dei concorrenti, perché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti.26.6. Tale soluzione va seguita, come ha stabilito l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, purché la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. o consorzio e non, invece, per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. St., Ad. Plen., 4.5.2012, n. 8).26.7. Per parte sua l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, con la determinazione n. 4 del 10.10.2012 e, ancora, con la determinazione n. 5 del 6.11.2013, ha ritenuto ammissibile il solo mutamento soggettivo in senso riduttivo del raggruppamento, con assunzione del servizio in capo ai rimanenti, previa verifica che tale operazione non sia stata effettuata per eludere la disciplina di gara e che l’esecutore sia singolarmente in possesso dei requisiti indicati nella lex specialis per l’esecuzione della prestazione.26.8. Anche questa Sezione, da ultimo, ha ritenuto di aderire e di dare continuità a questo orientamento, sul rilievo, condivisibile, delle frequenti modificazioni soggettive che si verificano nel mondo delle imprese e dell’interesse, che è anche delle Amministrazioni, di non escludere dalle procedure, solo a causa dell’intervenuto recesso di un partecipante, raggruppamenti che potrebbero essere aggiudicatari di una gara e in grado di eseguire, comunque, l’appalto (Cons. St., sez. III, 21.11.2014, n. 5752).27. Il primo giudice, come si è visto, ha ritenuto che l’intervenuto mutamento nella composizione del raggruppamento aggiudicatario sia avvenuto sia in violazione del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare, di cui all’art. 37, comma 9, del d. lgs. 163/2006, sia con finalità elusiva della disposizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), che sanziona la perdita di un requisito con l’esclusione della stipula (p. 15 della sentenza impugnata).28. Ma, fermo restando che il principio di immodificabilità soggettiva, per le ragioni sopra ampiamente vedute, non si applica all’ipotesi del recesso e, dunque, al mutamento per reductionem della compagine aggiudicataria, non pare nemmeno al Collegio che si versi, come invece ha ritenuto il primo giudice, in ipotesi di elusione dell’art. 38 appena citato.28.1. Imet s.p.a. aveva infatti presentato la sua domanda di ammissione al concordato preventivo il 27.12.2013, diversi mesi dopo l’aggiudicazione definitiva, e dunque non pare in alcun modo ragionevole, né credibile, che il recesso dal raggruppamento, avvenuto invece mesi dopo, nel giugno del 2014, fosse l’ultimo atto di una sapiente orchestrazione imprenditoriale, preordinata già da tempo e volta a mascherare l’assenza dei requisiti di legge in capo ad uno dei singoli componenti il raggruppamento al momento della presentazione dell’offerta o, comunque, all’atto dell’aggiudicazione e sino al momento della stipulazione del contratto-quadro.28.2. Le imprese componenti il raggruppamento temporaneo, anzitutto, avevano superato positivamente tutte le verifiche, sicché il raggruppamento si era regolarmente aggiudicato il Lotto 2.28.3. La conseguente stipulazione degli accordi-quadro era stata ritardata per effetto della proposizione, l’11.10.2013, di un precedente ricorso da parte di EDS Infrastrutture s.p.a., sul quale il T.A.R. Lazio si era pronunciato negativamente con sentenza n. 3392 del 27.3.2014, impugnata avanti a questo Consiglio, che ha poi definitivamente respinto le censure della stessa EDS Infrastrutture s.p.a. con sentenza n. 189 del 21.1.2015.28.4. La finalità elusiva del recesso non può quindi desumersi in alcun modo dalla scansione cronologica degli eventi, poiché la domanda di ammissione al concordato preventivo, pur con riserva di depositare entro il 30.6.2014 il progetto e la documentazione (facoltà, questa, prevista dall’art. 161, comma sesto, l. fall.), è stata proposta il 27.12.203, diversi mesi dopo l’aggiudicazione definitiva, allorché la stipulazione degli accordi-quadro, che verosimilmente sarebbe avvenuta entro il 2013, era stata paralizzata da precedente iniziativa giudiziale di EDS Infrastrutture s.p.a., sulla quale solo nel 2015 si è avuta una pronuncia definitiva.28.4. La circostanza che il 30.6.2014, dopo l’avvenuta comunicazione del recesso, Imet s.p.a. abbia sciolto la riserva pendente avanti al Tribunale fallimentare e abbia presentato il progetto e i documenti necessari per essere autorizzata anche alla continuità aziendale, per quanto contestata da EDS Infrastrutture s.p.a., non avvalora la tesi elusiva, dimostrando una volta di più, ove ve ne sia bisogno, che Imet s.p.a., non aveva, in asserito accordo con le altre componenti del r.t.i., alcuna intenzione di recedere dal raggruppamento per agevolare queste ultime, non avendo più i requisiti richiesti dalla legge ed essendo ormai nell’impossibilità di continuare la propria attività, poiché al contrario essa ha deciso, indipendentemente dalle due commesse, di chiedere al Tribunale fallimentare di essere autorizzata a proseguire nella propria attività.28.5. Un simile atteggiamento risulterebbe del tutto incongruo, rispetto ad una presunta finalità elusiva, perché la proposizione della domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, anche successiva all’iniziale domanda “in bianco”, è consentita dall’art. 161, comma sesto, l. fall. nel termine di centottanta giorni dalla proposizione di quest’ultima e avrebbe sanato, pur in extremis, ogni eventuale difetto dei requisiti, sicché non si spiega – né EDS Infrastrutture s.p.a. ha saputo offrire alcun convincente elemento dimostrativo in senso contrario – per quale motivo il r.t.i. avrebbe dovuto concepire, attuare e comunicare, il 23.6.2014, un recesso “pilotato”, dal raggruppamento, di una impresa – Imet s.p.a. – che, di lì a pochi giorni, il 30.6.2014 avrebbe richiesto di essere ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale.28.6. Non può sottacersi, infatti, che nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato con continuità aziendale l’impresa, che abbia fatto domanda di concordato preventivo “con continuità aziendale”, conserva la facoltà di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti (Cons. St., sez. IV, 3.7.2014, n. 3344) e tale principio vale anche nell’ipotesi, consentita dall’art. 161, comma sesto, l. fall., sul quale si è pronunciata proprio la citata sentenza di questo Cons. St., sez. IV, 3.7.2014, n. 3344, in cui l’impresa abbia inizialmente proposto una domanda di ammissione “in bianco”, con riserva di presentare, nel termine complessivo massimo, fissato dal giudice, di centottanta giorni decorrenti dal deposito della domanda di concordato “in bianco” (e, cioè, centoventi giorni, ai quali si aggiunge una ulteriore eventuale proroga di sessanta giorni per giustificati motivi), la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo, ciò che Imet s.p.a., mandante del raggruppamento, ha fatto nel caso di specie.28.7. Giova ricordare che l’impresa in concordato, come stabilisce infatti l’art. 186-bis, comma sesto, l. fall., può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.28.8. Nel caso di specie, dunque, il recesso di Imet s.p.a. sarebbe stato superfluo, per le presunte finalità elusive – poiché essa conservava ancora, al tempo (23.7.2014), la possibilità di partecipare alla commessa, pendendo ancora il termine previsto dall’art. 161, comma 6, l. fall. per richiedere l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale – ed esso non è dipeso dalla volontà di eludere i controlli richiesti dalla legge, avendo anzi presentato pochi giorni dopo – il 30.6.2014 – il progetto per essere ammessa, appunto, al concordato preventivo con continuità aziendale, con scioglimento della riserva formulata il 27.12.2013.28.9. Non si comprende, insomma, per quale motivo Imet s.p.a. – avendo ancora la possibilità di richiedere l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale ed essendosi, infatti, avvalsa di tale possibilità, successivamente, il 30.6.2014 – avrebbe dovuto recedere dal raggruppamento per consentire a questo di mutare il proprio assetto ed aggiudicarsi l’appalto, con presunta finalità elusiva della legge, quando la legge stessa le avrebbe consentito di chiedere, ed eventualmente ottenere, la prosecuzione dell’attività aziendale, anche in riferimento a tale appalto, e di aggiudicarsi quindi l’appalto nella composizione originaria del raggruppamento.29. Pare al Collegio evidente che il recesso dal raggruppamento sia stato il frutto di una precisa strategia aziendale in un momento di crisi, dato anche il lungo tempo trascorso dall’aggiudicazione (un anno), e non, come ha ritenuto il primo giudice, di una finalità elusiva, che non avrebbe avuto, già sul piano normativo, ragion d’essere.30. Ne segue che, per tutte le ragioni esposte, l’aggiudicazione definitiva degli appalti in favore del raggruppamento, nella mutata compagine di cui sopra si è detto, non è illegittima, risultando erroneo l’apprezzamento, sia in fatto che in diritto, compiuto dal T.A.R. capitolino circa la presunta violazione degli artt. 37, comma 9, e 38, comma 1, lett. a), del d. lgs. 163/2006.31. Sempre per le ragioni esposte, invece, deve essere respinto l’appello incidentale di EDS Infrastrutture s.p.a., perché, non essendo configurabile alcuna illegittimità negli atti impugnati, quale pregiudiziale condizione, ai sensi dell’art. 121 c.p.a., della domanda di inefficacia dei contratti, né alcuna conseguente responsabilità di questa ai sensi dell’art. 2043 c.c., ogni pretesa declaratoria di inefficacia dei contratti, come anche ogni domanda risarcitoria proposta da EDS Infrastrutture s.p.a., in via subordinata, ai sensi dell’art 124 c.p.a., è destituita in radice di fondamento.32. Restano assorbite quindi tutte le questioni inerenti alle statuizioni – inefficacia del contratto, subentro, tutela specifica o per equivalente, risarcimento, misura di quest’ultimo – consequenziali alla presunta illegittimità degli atti, impugnati in primo grado, pienamente conformi, invece, agli indici normativi sopra ricordati.33. In conclusione, alla luce di tutti i motivi sin qui esposti, deve essere accolto in parte l’appello principale di Infratel Italia s.p.a. e quello incidentale di Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., con conseguente integrale riforma della sentenza impugnata, mentre deve essere respinto l’appello incidentale proposto da EDS Infrastrutture s.p.a., sicché il ricorso proposto in primo grado dalla stessa EDS Infrastrutture s.p.a. deve essere respinto.34. Le spese del doppio grado di giudizio, considerata la difficoltà del quadro normativo di riferimento, la complessità, anche in fatto, delle vicende esaminate nonché la parziale soccombenza degli appellanti in ordine ad alcune delle questioni pregiudiziali proposte, possono essere interamente compensate tra le parti.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale di Infratel Italia s.p.a., come in epigrafe proposto, nonché sull’appello incidentale proposto da Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., li accoglie in parte, per le ragioni di cui in parte motiva, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado da EDS Infrastrutture s.p.a.Respinge, altresì, l’appello incidentale proposto da EDS Infrastrutture s.p.a.Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAnna Angela CasaleMassimiliano Noccelli