urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.6:.sentenza:00000-0000217IN20150157420160331120219707.xml20150157420160331120219707.docm201501574\201501574.xmlO:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 6\2015\201501574\ SentenzaLuciano Barra Caracciolo07/04/2016 16.08.14giulio castriota scanderbeg05/04/2016 17.46.5202/05/2016282282282NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteDECISIONELuciano Barra Caracciolo, PresidenteGiulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, EstensoreDante D'Alessio, ConsigliereAndrea Pannone, ConsigliereVincenzo Lopilato, Consigliereper la riformadella sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VIII n. 6494/2014, resa tra le parti, concernente decadenza permesso di costruire e ingiunzione di demolizione opere realizzate – risarcimento dei dannisul ricorso numero di registro generale 1574 del 2015, proposto da: Curatela Fallimentare della Società Iacp - Futura s.r.l., in persona dei curatori legali rappresentanti, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Scuderi, con domicilio eletto presso il medesimo difensore in Roma, Via Taranto, 18; Comune di Casaluce, in persona del sindaco pro-tempore,rappresentato e difeso dall'avv. Valerio Barone, con domicilio eletto presso l’avvocato Stefano Vinti in Roma, Via Emilia 88; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Casaluce;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 31 marzo 2016, il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per l’appellante l’avvocato Scuderi e per il Comune appellato l’avvocato Farronato per delega dell’avvocato Barone;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTO e DIRITTO1.- La Curatela fallimentare della società “I.A.C.P.- Futura srl” impugna la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania 10 dicembre 2014 n. 4586 che ha respinto il ricorso dalla stessa proposto:- per l’annullamento dell’ordinanza 18 giugni 2012 n. 23 con cui il responsabile dell’area tecnica del Comune di Casaluce, nel prendere atto della intervenuta decadenza/annullamento del permesso di costruire n. 5 del 7 marzo 2005, ha ingiunto alla società ricorrente la demolizione delle opere edilizie realizzate in forza del titolo annullato;- per il risarcimento dei danni conseguenti alla perdita di valore delle aree acquisite ed alle inutili spese sostenute per la realizzazione degli interventi edilizi.L’appellante si duole della erroneità della gravata sentenza e ne chiede la riforma, con ogni statuizione consequenziale anche in ordine alle spese di lite.Si è costituito in giudizio il Comune di Casaluce per resistere all’appello e per chiederne la reiezione.All’udienza pubblica del 31 marzo 2016 la causa è stata trattenuta per la sentenza.2.- L’appello è fondato solo nei sensi e limiti di cui appresso. 3.- Giova premettere, per una più agevole comprensione della vicenda, che la società IACP Futura Società Consortile a r.l. ( trasformatasi in seguito in “ IACP Futura srl”), fu individuata dal Comune di Casaluce quale soggetto realizzatore di un importante progetto di edilizia agevolata-convenzionata ( che impegnava una superficie di circa mq 21.000), il cui piano attuativo fu approvato, ai sensi dell’art. 51 della legge n. 865 del 1971, con delibera consiliare 10 maggio 2003 n. 9 . A tal fine, alla predetta società furono assegnate in proprietà superficiaria le aree a ciò destinate e, a tal fine, il 10 novembre 2004 fu stipulata la convenzione urbanistica tra il Comune di Casaluce ed il soggetto attuatore. Il 7 marzo 2005 fu rilasciato il permesso di costruire per la realizzazione degli interventi edilizi.A seguito dello scioglimento, con d.P.R. del 7.7.2006, del Consiglio comunale di Casaluce per infiltrazioni mafiose, la Commissione straordinaria conseguentemente nominata (ed insediatasi in sostituzione degli ordinari organi comunali, ai sensi dell’art. 144 del d.lgs. n. 267 del 2000) dispose, ai sensi dell’art. 145, comma 4, d.lgs n. 267 del 2000 e dell’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990, l’annullamento della deliberazione del Consiglio comunale di Casaluce n. 9 del 10.5.2003, nella parte in cui la società ricorrente era stata individuata quale soggetto attuatore del programma edilizio di cui si è detto, e sancì la rescissione ( recte, la risoluzione)della convenzione n. 8 del 10 novembre 2004. Tanto sul rilievo della illegittimità della individuazione, senza il previo espletamento di una procedura ad evidenza pubblica, della società consortile IACP Futura quale assegnataria dell’area e soggetto attuatore del programma di edilizia residenziale, individuazione avvenuta anche sul falso presupposto della esistenza di una specifica richiesta dell’IACP Caserta e della equiparazione tra quest’ultimo e la società ricorrente. Ancora, con delibera 27 maggio 2008 n. 78 la Commissione straordinaria concesse la proroga (fino al 14 giugno 2009) della dichiarazione di pubblica utilità delle opere, al fine di consentire alla società il completamento delle procedure espropriative, mentre in relazione alla contestuale richiesta di proroga del titolo edilizio, la Commissione straordinaria si determinò per deliberare in separata sede ( ciò che poi mai avvenne).Infine, con delibera 5 febbraio 2009 n. 17 la Commissione straordinaria, ravvisando anomalie nel procedimento di individuazione del soggetto attuatore, dispose – come già detto - il parziale annullamento della delibera consiliare n. 9 del 2003, limitatamente all’affidamento dell’intervento alla predetta società; con la stessa delibera dispose la rescissione della convenzione suindicata n. 8 del 10 novembre 2004.Tale delibera 5 febbraio 2009 n. 17 fu impugnata, con esito non favorevole, dalla società interessata dinanzi al Tar della Campania che respinse il ricorso con sentenza passata in giudicato.Con sentenza del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere n. 37 del 20 luglio 2012 fu dichiarato il fallimento della società IACP Futura srl.In tale quadro fattuale si inserisce il provvedimento comunale ( 18 giugno 2013 n. 23), impugnato in primo grado dalla curatela fallimentare della predetta società, con il quale il Comune di Casaluce ha preso atto dell’annullamento/decadenza del titolo edilizio ed ha ordinato all’attuale appellante la demolizione delle opere edilizie realizzate ( in parte allo stato rustico e comunque mai portate a compimento).4.- L’appellante ha sostanzialmente replicato in appello i motivi di censura già dedotti senza successo dinanzi al giudice di primo grado, lamentando la erroneità e la superficialità della impugnata sentenza di rigetto.5.- In particolare,con il primo motivo, la curatela fallimentare sottopone a critica la sentenza appellata nella parte in cui la stessa, disattendendo i corrispondenti motivi di primo grado( n. 1, n.3 e n.6) ha ritenuto legittimo ( al di là delle espressioni usate) l’annullamento del permesso di costruire a suo tempo rilasciato, in quanto frutto – a parere del giudice di primo grado- di un corretto esercizio di autotutela decisoria, necessitata dal venir meno dal presupposto legittimante sulla base del quale il titolo edilizio era stato rilasciato ( e cioè della legittimità dell’affidamento in concessione delle aree per l’attuazione del progetto edilizio e della relativa convenzione urbanistica: titoli questi entrambi venuti meno per effetto della richiamata delibera n. 17 del 5 febbraio 2009).L’appellante assume l’infondatezza delle ragioni ostese dalla amministrazione comunale a corredo del provvedimento di ritiro del titolo edilizio e dell’ordine demolitorio, individuate nello stato di degrado delle opere realizzate e nel mancato completamento delle stesse nonchè delle espropriazioni a ciò propedeutiche. Assume la curatela appellante che dette ragioni, anche a ritenerne la corretta ricostruzione fattuale, sarebbero in ogni caso da ascrivere alla sfera di responsabilità della stessa amministrazione comunale che, per un verso, avrebbe potuto dar corso alla finalizzazione del progetto edilizio individuando altro soggetto attuatore e, per altro verso, avrebbe interrotto essa stessa il perfezionamento delle operazioni espropriative messe in campo dalla società IACP quando ancora erano in corso i termini per il compimento di dette operazioni.6.- Con il secondo motivo, la curatela reitera il motivo afferente l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 38 del Testo unico in materia edilizia, che avrebbe potuto consentire la finalizzazione dell’intervento edilizio, rimasto peraltro sempre conforme alle previsioni urbanistiche, a mezzo di altro soggetto attuatore, che sarebbe potuto subentrare nella titolarità del permesso di costruire; ciò che avrebbe consentito di utilizzare le opere già legittimamente realizzate dalla originaria società, in base al titolo solo successivamente annullato. 7.- Con il terzo motivo, la curatela fallimentare torna a contestare l’applicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 31 del Testo unico in materia edilizia, che trova applicazione nei casi di opere realizzate sine titulo e che invece non avrebbe ragione di trovare qui applicazione dato che, per effetto della rescissione (recte, risoluzione) della richiamata convenzione urbanistica e del venir meno del diritto di superficie in capo alla originaria società, non vi sarebbe ragione – secondo il meccanismo procedimentale di cui al citato art. 31 - per far luogo alla intimazione della acquisizione di un bene, che già ne fa parte, al patrimonio comunale quale sanzione della mancata esecuzione dell’ordine demolitorio. A tal proposito, la difesa della appellante curatela ha prospettato, anche in sede di discussione orale, la tesi secondo cui l’ordine demolitorio avrebbe dovuto al più avere, quale base giuridica, l’art. 35 del d.P.R. n. 380 del 2001, che riguarda specificamente le opere abusive realizzate su aree demaniali e non il richiamato art. 31; con la conseguenza che quell’ordine, ove inadempiuto da parte del soggetto responsabile, avrebbe dovuto comportare l’esecuzione d’ufficio dei lavori di demolizione da parte dell’Amministrazione comunale, salva l’azione di rivalsa per il recupero delle spese nei confronti del responsabile. 8.- Con il quarto motivo, si torna a prospettare l’illegittimo ricorso, in carenza delle condizioni legali legittimanti previste dall’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, al potere di annullamento d’ufficio, stante il non breve lasso temporale di efficacia del titolo edilizio . 9.- Da ultimo, la curatela insiste, anche si sensi dell’art. 2041 del cod. civ., nella richiesta di indennizzo o comunque per la riparazione patrimoniale dei danni conseguenti all’illegittimo ritiro del titolo edilizio ed al mancato completamento delle opere, danni da liquidarsi nella misura indicativa di euro 3,5 milioni, tenuto conto delle spese affrontate per l’acquisizione delle aree e per la realizzazione degli interventi edilizi.10.- Osserva il Collegio che la pretesa giuridica fatta valere della curatela qui appellante si articola in tre distinte prospettazioni processuali.11.- Un primo nucleo petitorio va individuato nella pretesa a veder sanzionato, con l’annullamento della delibera n. 23 del 2013, l’illegittimo esercizio della autotutela sul titolo edilizio n. 5 del 2005 nonché la consequenziale illegittima adozione dell’ordine demolitorio. La tesi della curatela qui appellante, in sintesi, è che l’amministrazione comunale avrebbe potuto (ai sensi del richiamato art. 38 d.P.R. cit.) sostituire altro soggetto nella titolarità del permesso di costruire e finalizzare gli interventi edilizi programmati senza soluzione di continuità temporale e senza danno per l’Amministrazione. Se il vizio originario nel procedimento di realizzazione dell’intervento edilizio era stato individuato nell’affidamento senza gara alla società Futura della titolarità dell’intervento, l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto/potuto far luogo alla immediata sostituzione del soggetto affidatario, continuando a realizzare l’intervento edilizio conformemente alle previsioni urbanistiche e agli interessi della Amministrazione comunale. Se il Comune non vi ha adempiuto, imputet sibi, non potendosi ritenere corretto, sul piano giuridico, che debba essere la società Futura ( oggi la curatela fallimentare della società) a subire le conseguenze pregiudizievoli e dell’originario illegittimo affidamento e dell’inerzia comunale successiva alla delibera del 2009 di revoca di detto affidamento.Osserva il Collegio che questa prima pretesa sia sfornita di giuridico fondamento.Trascura l’appellante di considerare che per effetto della delibera n. 17 del 2009, con cui la società IACP Futura è stata legittimamente estromessa (per come accertato nella citata sentenza del Tar Campania n.946 del 2014, passata in giudicato) dal progetto di edilizia convenzionata, la stessa non aveva più titolo giuridico ( essendo venuto meno il diritto di superfici costituito a mezzo della caducata convenzione urbanistica)a restare intestataria del permesso di costruire n. 5 del 2005 ( rilasciato proprio per la realizzazione degli interventi edilizi).L’impugnata delibera comunale n 23 del 2013 si limita pertanto a prendere atto, del tutto coerentemente con quanto appena rilevato, del venir meno delle condizioni per la permanenza del titolo edilizio in capo alla società IACP Futura. Non può porsi una questione di tardività nell’esercizio dell’autotutela ovvero di affidamento da tutelare presso il destinatario dell’atto proprio perché quest’ultimo era già stato estromesso con provvedimento definitivo dall’intervento costruttivo. E di tanto la società interessata era ben consapevole fin dal febbraio 2009, di tal che non ha motivo di dolersi del ritiro del titolo edilizio, per sé ormai vacuo e inutilizzabile in quanto disancorato da una posizione legittimante rispetto al programmato intervento edilizio. Anche le censure dedotte avverso la scelta in sé dell’Amministrazione comunale di far luogo alla demolizione di quanto realizzato ( e salvo quanto subito si dirà riguardo alla base giuridica utilizzata), non appaiono condivisibili. Premessa infatti la corretta assimilazione, operata dal giudice di prime cure ai fini della verifica del legittimo esercizio del potere sanzionatorio, tra opere realizzate sine titulo ed opere poste in essere sulla base di un titolo annullato ( avuto riguardo alla ordinaria efficacia ex tunc del provvedimento di annullamento ), deve evidenziarsi come la società qui appellante difetti della stessa legittimazione a censurare le scelte della Amministrazione riguardo alla finalizzazione o meno dell’intervento edilizio a mezzo di altro soggetto attuatore. A parte il rilievo, pur assorbente, secondo cui dette scelte dipendono da ragioni di opportunità che solo l’Amministrazione comunale è titolata a valutare in quanto riguardanti profili di merito dell’azione amministrativa ( tradizionalmente estranei al sindacato di legittimità), appare evidente come la scelta dell’Amministrazione comunale di abbandonare il progetto di edilizia convenzionata ( quali che ne siano in concreto le ragioni) non possa ridondare in autonomo vizio del provvedimento di demolizione di quanto già realizzato dalla ( allora in bonis ) società IACP Futura. In definitiva, l’ordine di demolizione non può risentire, in via derivata, della prospettata inadeguatezza della scelta amministrativa di abbandonare il progettato intervento edilizio, posto che la valutazione della idoneità delle strutture edilizie già in essere in funzione della finalizzazione dell’intervento con altro soggetto attuatore risulta per quanto detto estranea all’ambito cognitorio di questo giudizio di legittimità. Per contro, la demolizione delle opere realizzate appare coerente rispetto alla determinazione ( riconosciuta immune da vizi) di ritirare alla società IACP Futura l’affidamento illegittimo della titolarità dell’intervento edilizio programmato e del suo titolo edilizio e corrisponde all’interesse dell’Amministrazione comunale - ben evidenziato nel provvedimento, a comprova del requisito motivazionale dell’atto - a riportare al pristino stato le aree destinate al progettato intervento.12.- Con distinta declinazione della domanda processuale, la curatela insiste ( evidentemente in via gradata rispetto alla pretesa all’integrale annullamento degli atti gravati) nel rilevare l’illegittimità della base giuridica utilizzata per far luogo all’ordine di demolizione delle opere realizzate in attuazione del permesso di costruire n. 5 del 2005. In particolare, l’appellante chiede che , in riforma della impugnata sentenza, sia riconosciuta l’illegittimità della delibera n. 23 del 2013 nella parte in cui la stessa ha utilizzato quale base giuridica per l’adozione dell’ordine demolitorio l’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, anziché l’art. 35 dello stesso Testo unico.La censura merita di essere accolta.Non par dubbio che, alla data di adozione della delibera impugnata in primo grado ( giugno 2013), la titolarità delle aree ove sorgono le opere attinte dall’ordine demolitorio fosse integralmente in capo al Comune di Casaluce atteso che, con la risoluzione della convenzione urbanistica inter partes disposta fin dal febbraio 2009 era venuto meno il diritto di superficie della società sui terreni nonchè ogni altro titolo di legittimazione o di possesso. Pertanto, appare condivisibile la censura secondo cui l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto attingere ai poteri di cui all’art. 35 del d.P.R. citato, disposizione questa che si attaglia alla fattispecie in esame in quanto relativa ad opere abusive realizzate su aree di proprietà comunale. Le conseguenze dell’utilizzazione dell’una ovvero dell’altra disposizione normativa si apprezzano sul piano delle conseguenze giuridiche dell’eventuale inottemperanza all’ordine di demolizione; ed invero, mentre l’art. 31 prevede l’acquisizione del compendio al patrimonio comunale ( ciò che nella specie non avrebbe senso, in quanto già vi appartiene), l’art. 35 cit. prevede invece che, ove quell’ordine resti inadempiuto da parte del soggetto responsabile destinatario della sanzione di ripristino, a tanto consegua soltanto l’esecuzione d’ufficio dei lavori di demolizione da parte dell’Amministrazione comunale, restando salva l’azione di rivalsa per il recupero delle spese nei confronti del destinatario dell’ordine non ottemperato. Non è previsto, invece, che l’amministrazione possa (il che può avvenire avviene nell’ambito dell’art. 31 cit. a seguito dell’acquisizione del bene al patrimonio comunale) deliberare di trattenere l’opera e di destinarla a finalità pubblicistiche con apposita delibera di Consiglio comunale. Tale soluzione, d’altronde, sarebbe incompatibile con la manifestazione di volontà, sottesa all’ordine di demolizione, diretta alla eliminazione delle opere ed alla riduzione in pristino delle aree, volontà dalla quale – come si vedrà subito - si ricava la carenza di uno dei presupposti per il riconoscimento alla società di una somma di denaro a titolo di arricchimento senza causa. In altri termini appare contraddittorio che, in tale contesto giuridico-fattuale, l’Amministrazione possa ad un tempo manifestare una volontà dismissiva delle opere edilizie ( ove ad eseguire l’ordine di demolizione sia il responsabile dell’abuso) e riservarsi il diritto di destinare le stesse successivamente ad opere pubbliche ove quell’ordine resti ineseguito ( caso nel quale dovrebbe coerentemente riconoscersi rilievo alle ragioni di riparazione patrimoniale della odierna appellante).Per questa parte, dunque, l’appello merita di essere accolto, con la conseguenza che va disposto l’annullamento in parte qua della delibera n. 23 del 2013, in parziale riforma della impugnata sentenza. Restano salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione comunale.13.- Infine, l’appellante insiste anche in questo grado per la riparazione patrimoniale di ogni pregiudizio economico conseguente alla avvenuta realizzazione ( sia pur parziale)delle opere edilizie, il cui stato di attuale degrado ( per vero contestato dalla appellante) sarebbe in ogni caso da ascrivere alla dedotta inerzia della Amministrazione comunale e non potrebbe ridondare a carico di essa appellante.Di qui la pretesa alla riparazione patrimoniale per quanto realizzato, pretesa dedotta sia a titolo di arricchimento senza causa sia a titolo risarcitorio.Osserva il Collegio che entrambe le declinazioni della domanda di riparazione patrimoniale vadano disattese.Quanto al profilo dell’indennizzo, preteso ai sensi dell’art. 2041 cod.civ., il Collegio ritiene che la curatela fallimentare non possa legittimamente avanzare alcuna fondata pretesa di riparazione patrimoniale. Il presupposto per l’applicazione dell’art. 2041 cod. civ. nei rapporti di diritto amministrativo è che l’amministrazione abbia riconosciuto (esplicitamente o implicitamente) l’utilità dell’opera realizzata e ne abbia tratto vantaggio; ciò che nella specie va necessariamente escluso per il sol fatto che il Comune ha adottato in confronto della società IACP Futura un provvedimento demolitorio delle opere edilizie. Il che dimostra – al di là di ogni ragionevole dubbio – la volontà del Comune di non voler conservare le opere realizzate e di non riconnettere alle stesse alcuna utilità sul piano economico-funzionale (neppure quale mera posta di accrescimento patrimoniale). Quanto al profilo risarcitorio, l’infondatezza della domanda risiede in ciò, che il danno subito dalla società (oggi fatto valere dalla curatela fallimentare) non è correlato al ritiro del titolo edilizio qui in esame ma, al più, all’esercizio dell’autotutela esercitata dalla amministrazione comunale con la delibera recante la revoca dell’affidamento e la rescissione della convenzione. E’ da tali provvedimenti che la società rinveniva il suo titolo ad eseguire l’intervento edilizio programmato. Senonchè tali provvedimenti sono stati annullati dalla amministrazione comunale con provvedimento di cui è stata definitivamente accertata la legittimità ( cfr. sentenza Tar Salerno n. 946 del 2014).Anche la pretesa al risarcimento del danno va ritenuta, pertanto, destituita di giuridico fondamento nella misura in cui difetta la stesa condotta illecita ascrivibile all’Amministrazione (che, come detto, ha ritirato il provvedimento costitutivo del diritto di superficie in favore della società ed ha disposto la risoluzione della convenzione con provvedimento già ritenuto immune, con decisione definitiva,dai vizi di legittimità dedotti).Il vero è che la società avrebbe potuto ottenere il pagamento del dovuto solo a titolo contrattuale, dimostrando (ciò che non ha fatto) la illegittimità del ritiro dell’affidamento delle opere in suo favore e nonché la piena validità della convenzione urbanistica a suo tempo stipulata con il Comune di Casaluce (e da quest’ultimo per converso caducata con atto divenuto intangibile).14.- In definitiva, l’appello va accolto solo nei limiti di cui si è detto, mentre va respinto per il resto.15.-Le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra le parti, anche in considerazione della soccombenza parziale.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie soltanto in parte, nei sensi di cui in motivazione, e lo respinge quanto al resto.Spese del doppio grado di giudizio compensate..Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2016, con l'intervento dei magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGiulio Castriota Scanderbeg