urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000 2 1 7 I N 20140842020190408111724674.xml 20140842020190408111724674.docm 201408420\201408420.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 3\2014\201408420\ Sentenza marco lipari 18/04/2019 16:12:04 Massimiliano Noccelli 15/04/2019 09:28:40 23/04/2019 57 57 57 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente DECISIONE Marco Lipari, Presidente Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore Stefania Santoleri, Consigliere Raffaello Sestini, Consigliere Ezio Fedullo, Consigliere per la riforma della sentenza n. 475 del 17 febbraio 2014 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez. II, resa tra le parti, concernente il risarcimento dei danni per la partecipazione infruttuosa alle gare per l’affidamento della gestione di comunità riabilitative residenziali assistenziali psichiatriche e per l’affidamento dei centri diurni del Dipartimento di Salute Mentale. sul ricorso numero di registro generale 8420 del 2014, proposto da Coop. Sociale Spazi Nuovi s.c.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Pierluigi Balducci, con domicilio eletto presso lo Studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30; Azienda Sanitaria Locale di Taranto, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giuseppe Chiarelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2; visti il ricorso in appello e i relativi allegati; visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto; visti tutti gli atti della causa; relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2019 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, Coop. Sociale Spazi Nuovi s.c.r.l., l’Avvocato Pierluigi Balducci e per l’odierna appellata, l’Azienda Sanitaria Locale di Taranto, l’Avvocato Giuseppe Chiarelli; ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. L’odierna appellante, Coop. Sociale Spazi Nuovi s.c.r.l., in seguito alla sentenza n. 175 del 4 febbraio 2019, declinatoria della propria giurisdizione da parte del Tribunale ordinario di Taranto, ha proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, azione risarcitoria al fine di ottenere il risarcimento del danno asseritamente subìto, ai sensi dell’art. 1337 c.c., per l’infruttuosa partecipazione a due procedure ad evidenza pubblica, in seguito all’annullamento in autotutela delle gare bandite dalla Azienda Sanitaria Locale di Taranto (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda) rispettivamente per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della gestione delle comunità riabilitative residenziali assistenziali psichiatriche per un triennio e per l’affidamento, sempre secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dei centri diurni del Dipartimento di salute mentale, sempre per un triennio. 1.1. Nel primo grado del giudizio non si è costituita l’Azienda per chiedere la reiezione della domanda risarcitoria. 1.2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, con la sentenza n. 475 del 17 febbraio 2014, ha respinto il ricorso. 2. Avverso tale sentenza ha proposto appello Coop. Sociale Spazi Nuovi s.c.r.l. e, nel lamentarne l’erroneità, ne ha chiesto la riforma, con il conseguente accoglimento della domanda risarcitoria formulata in primo grado. 2.1. Si è costituita l’Azienda appellata per resistere al gravame, di cui ha chiesto la reiezione. 2.2. Nella pubblica udienza del 28 marzo 2019 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione. 3. L’appello deve essere respinto. 4. L’odierna appellante sostiene che il primo giudice, allorché ha respinto la domanda risarcitoria, avrebbe errato nel sostenere che vi sarebbe violazione della regola della correttezza, di cui all’art. 1337 c.c., solo dopo l’annullamento dell’aggiudicazione per non essere configurabile, prima dell’aggiudicazione, alcun legittimo affidamento del concorrente tutelabile sul piano della responsabilità c.d. precontrattuale. 4.1. L’assunto dell’appellante in punto di diritto merita condivisione perché, come l’Adunanza plenaria di questo Consiglio ha chiarito nella sentenza n. 5 del 4 maggio 2018, risulterebbe eccessivamente restrittiva e, per molti versi contraddittoria, la tesi secondo cui, nell’ambito dei procedimenti di evidenza pubblica, i doveri di correttezza (e la conseguente responsabilità precontrattuale dell’amministrazione in caso di loro violazione) nascono solo dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione. 4.2. Aderendo a tale impostazione, si finirebbero, infatti, per creare a favore del soggetto pubblico “zone franche” di responsabilità, introducendo in via pretoria un regime “speciale” e “privilegiato”, che si porrebbe in significativo contrasto con i principî generali dell’ordinamento civile e con la chiara tendenza al progressivo ampliamento dei doveri di correttezza emergente dagli orientamenti più recenti della giurisprudenza civile e amministrativa. 4.3. Cionondimeno si deve qui osservare che, come pure l’Adunanza plenaria ha chiarito nella sentenza n. 5 del 4 maggio 2018, per valutare l’affidamento incolpevole del privato anche in tale fase, precedente all’aggiudicazione, si deve avere riguardo, tra gli altri elementi, anche alla conoscenza o, comunque, alla conoscibilità, secondo l’onere di ordinaria diligenza richiamato anche dall’art. 1227, comma secondo, c.c., da parte del privato, dei vizî (di legittimità o di merito), che hanno determinato l’esercizio del potere di autotutela, peraltro in ossequio al tradizionale principio civilistico, secondo cui non può considerarsi incolpevole l’affidamento che deriva dalla mancata conoscenza della norma imperativa violata. 4.4. E del vizio macroscopico che ne inficiava la legittimità e che, infatti, ha condotto all’annullamento in autotutela delle due gare, vizio consistente nella possibilità di aprire le buste contenenti il progetto tecnico prima che la Commissione giudicatrice avesse specificato i criterî valutativi delle proposte, non poteva non essere consapevole l’odierna appellante, se è vero, come essa sostiene (p. 7 del ricorso), che «appare grossolana la illegittimità contenuta nel bando, poi annullato, in base alla quale la Commissione di gara poteva fissare i criteri per l’attribuzione del punteggio dopo aver esaminato le offerte dei concorrenti». 4.5. La stessa appellante rammenta, peraltro, che tale illegittimità era tanto conclamata, e percepibile ictu oculi, che il vizio di illegittimità era stato evidenziato alla stazione appaltante anche da illustri consulenti legali di altri partecipanti alla gara. 4.6. E invece l’odierna appellante, dopo aver partecipato alle due gare, non ha mai contestato tale presunta illegittimità, ma anzi con le due missive del 28 aprile 2005 e del 28 giugno 2005 – mai prodotte, circostanza, questa, significativa, nel corso del presente giudizio, ma il cui contenuto è menzionato, oltre che nell’atto di appello, nella successiva diffida del 25 novembre 2006 (doc. 14 fasc. ricorrente in prime cure) – ha sollecitato le Commissioni di gara a concludere le procedure valutative nel modo più rapido, entro i tempi stabiliti dal bando, senza fare menzione del vizio se non dopo l’annullamento in autotutela e nella sola citata diffida del 25 novembre 2006. 4.7. Risulta dunque evidente che essa, nonostante la piena consapevolezza del vizio che inficiava le procedure, abbia preso alla parte alle gare senza mai nulla eccepire, né in sede procedimentale né in sede processuale, ma anzi sollecitando la Commissione a concludere le procedure valutative, inficiate ab origine da tale grave illegittimità, posta poi a fondamento dei provvedimenti adottati in autotutela dall’Azienda. 4.8. Non è pertanto tutelabile in questa sede alcun legittimo affidamento in capo all’odierna appellante che, ben conscia dell’identico vizio, reiterato, che affliggeva le due procedure, non ne ha mai fatto constare all’amministrazione procedente l’illegittimità, ma anzi l’ha più volte sollecitata a concludere rapidamente le procedure di evidenza pubblica in radice viziate, salvo poi richiedere opportunisticamente il risarcimento del danno per lesione della propria libertà contrattuale una volta intervenuto, seppure dopo diverso tempo, l’annullamento delle gare in autotutela e dopo essersi aggiudicata, per sua espressa ammissione, i servizi all’esito delle nuove gare bandite dall’Azienda (almeno per alcuni lotti). 4.9. Simili strategie opportunistiche, contrarie all’obbligo di diligenza che grava anche sul privato asseritamente creditore, non sono però tutelabili e tutelate dall’art. 1337 c.c., in quanto il fondamento della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, a prescindere qui da ogni controversa questione sul suo corretto inquadramento dogmatico, sta in un rapporto di correttezza e di collaborazione, tra il soggetto pubblico e quello privato, che non è mai unidirezionale, ma sempre mutuo e scambievole, considerando che «nell’ambito del procedimento amministrativo (a maggior ragione in quello di evidenza pubblica cui partecipano operatori economici qualificati), il dovere di correttezza è un dovere reciproco, che grava, quindi, anche sul privato, a sua volta gravato da oneri di diligenza e di leale collaborazione verso l’Amministrazione» (Cons. St., Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5). 5. Discende da queste considerazioni, per l’assenza di legittimo affidamento in capo all’odierna appellante, la reiezione della domanda risarcitoria, qui proposta, con la conseguente conferma, solo per dette esposte considerazioni, della sentenza impugnata laddove ha comunque respinto la domanda risarcitoria, e con l’altrettanto conseguente assorbimento di ogni ulteriore questione relativa alla determinazione dell’an e del quantum debeatur per la valutazione del c.d. interesse negativo (quantificato dall’appellante in € 203.024,00), del tutto superflua per il difetto di un elemento costitutivo della responsabilità precontrattuale da parte dell’Azienda. 6. Le spese del presente grado del giudizio, attesa la novità delle questioni giuridiche qui esaminate alla luce dei principî solo di recente chiariti dall’Adunanza plenaria nella citata sentenza n. 5 del 2018, possono essere interamente compensate tra le parti. 6.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante, sempre per la soccombenza, il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da Coop. Sociale Spazi Nuovi s.c.r.l., lo respinge e per l’effetto conferma, ai sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata. Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio. Pone definitivamente a carico di Coop. Sociale Spazi Nuovi s.c.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2019, con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Maria Luisa Salvini Massimiliano Noccelli