urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-000021720130680520140211151845878.xml20130680520140211151845878.doc201306805\201306805.xmlO:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 3\2013\201306805\ SentenzaPier Giorgio Lignani13/02/2014 19.34.09Salvatore Cacace11/02/2014 15.26.1319/02/2014555NNIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEPier Giorgio Lignani, PresidenteMichele Corradino, ConsigliereSalvatore Cacace, Consigliere, EstensoreBruno Rosario Polito, ConsigliereAngelica Dell'Utri, Consigliereper la riformadella sentenza del T.A.R. LIGURIA - SEZIONE II n. 00948/2013, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di pulizia presso il presidio ospedaliero di Pietra Ligure e Albenga - ris. danni.sul ricorso numero di registro generale 6805 del 2013, proposto da: Dussmann Service s.r.l.,in persona del legale rappresentante p.t.,rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Martinez ed Ulisse Corea ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, via dei Monti Parioli, 48, Azienda Sanitaria Locale n. 2 Savonese.in persona del legale rappresentante p.t.,costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Pipicelli e Carlo Romeo ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, viale delle Milizie, 76;Manutencoopo Facility Management s.p.a.,in persona del legale rappresentante p.t.,costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Manzi, Stefano Baccolini e Francesco Rizzo ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Roma, via Federico Confalonieri, 5,Visto il ricorso, con i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria e di Manutencoop; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;Vista l’Ordinanza n. 3903/2013, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 3 ottobre 2013, di reiezione della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata;Visti gli atti tutti della causa;Data per letta, alla pubblica udienza del 30 gennaio 2014, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Ulisse Corea per l’appellante, l’avv. Carlo Romeo per l’Amministrazione appellata e l’avv. Luigi Manzi, in sostituzione dell’avv. Andrea Manzi, per Manutencoop;Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:FATTO e DIRITTO1. – Con il provvedimento oggetto del giudizio (deliberazione n. 170 in data 7 marzo 2012 del Direttore Generale) l’Azienda Sanitaria Locale n. 2 Savonese ha, nell’esercizio del potere discrezionale di autotutela, annullato la deliberazione n. 33/2012 del 19 gennaio 2012, recante l’aggiudicazione del « Servizio di pulizia presidi aziendali con posti letto» per il periodo contrattuale di tre anni in favore dell’odierna appellante, per vizio della procedura (mancata apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche al fine della verifica della presenza dei documenti prodotti), nonché per l’esigenza di rimodulazione dei contenuti del servizio stesso.Avverso tale atto proponeva ricorso innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria l’aggiudicataria della procedura di affidamento del contratto de quo, successivamente integrandolo con motivi aggiunti, proposti avverso il bando di gara spedito alla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee in data 12 novembre 2012, nonché avverso la delibera n. 898/2012 adottata dalla resistente A.S.L. 2, di indizione di nuova gara.Con sentenza n. 948/2013 il T.A.R. respingeva sia il ricorso introduttivo che i motivi aggiunti.Con ricorso notificato in data 8 agosto 2013 e depositato il successivo 18 settembre, la ricorrente in primo grado ha interposto appello avverso l’anzidetta sentenza (iscritto al n. r.g. 6805/2013), riproponendo nella sostanza le tesi del ricorso originario e dei successivi motivi aggiunti, nonché confutando le argomentazioni relative all’illegittimità della fase di apertura della busta contenente l’offerta tecnica avvenuta in seduta non pubblica, poste a base dell’impugnato provvedimento di autotutela.Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione e la controinteressata intimata, chiedendo, la seconda anche con successiva memoria, la reiezione dell’appello.All’ésito della Camera di Consiglio del 3 ottobre 2013, la Sezione, con ordinanza n. 3903/2013, ha respinto la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.Con memoria depositata in data 18 dicembre 2013 l’A.S.L. ha ribadito quanto già assunto nelle precedenti difese.Con memorie rispettivamente in data 13 e 14 gennaio 2014 l’appellante e la controinteressata hanno svolto ulteriori precisazioni a sostegno delle rispettive tesi. La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 30 gennaio 2014.2. - L’appello è infondato.2.1 – Con il primo motivo viene dedotto il mancato rilievo, da parte della sentenza impugnata, dell’illegittimità dell’annullamento in autotutela disposto dall’ASL, sotto il profilo dell’omessa considerazione che “l’illegittimità cui avrebbe voluto porre rimedio l’ASL – ossia l’apertura riservata in data 29.10.2010 delle offerte tecniche – non è mai esistita, con conseguente insussistenza dell’interesse pubblico necessario per poter legittimare il disposto annullamento ex art. 21-nonies, l. n. 241/1990” (pag. 12 app.).La doglianza è inammissibile per violazione del divieto di ius novorum in appello, trattandosi di censura nuova, non proposta in primo grado.Ci troviamo invero in presenza di una doglianza, che, sebbene proposta sotto il veduto profilo della “insussistenza dell’interesse pubblico necessario”, attiene non a tale indefettibile presupposto dell’annullamento in autotutela (la cui assenza è stata effettivamente denunciata col secondo motivo del ricorso di primo grado, di cui si dirà più avanti), ma alla sussistenza o meno del “vizio relativo alle modalità con cui è stata espletata la gara” (v. pag. 10 ric. orig.), che, posto a base del provvedimento impugnato, non è mai stato posto in discussione in sede di ricorso di primo grado, che, proprio perché dava per scontata la violazione della legalità rilevata dall’Amministrazione e la conseguente possibilità di un intervento di ripristino della stessa, sottolineava l’esigenza della presenza di “un diverso e ulteriore specifico interesse dell’Amministrazione a porre nel nulla in via autonoma il provvedimento adottato dalla stessa anziché conservarne gli effetti già prodotti (pag. 9 ric. orig.).Il presupposto dell’illegittimità del provvedimento oggetto di autotutela non è stato pertanto ritualmente contestato col ricorso introduttivo della presente controversia, laddove la ricorrente, che pretende in questa sede di ricavare l’assenza dell’illegittimità cui l’ASL ha inteso por rimedio dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 8/2013 di interpretazione dell’art. 12 del decreto legge 7 maggio 2012, n. 52, come modificato dalla legge di conversione 6 luglio 2012, n. 94, avrebbe potuto (e dovuto) introdurre la doglianza davanti al primo Giudice con motivi aggiunti proposti con riferimento alla sopravvenuta normativa, ovvero, al più, alla citata decisione, comunque pubblicata ben due mesi prima del passaggio in decisione del ricorso di primo grado all’udienza pubblica tenuta davanti al T.A.R. il 20 giugno 2013.Quanto, poi, alla tesi (contenimento degli oneri amministrativi ed economici che deriverebbero della caducazione, altrimenti inevitabile, di centinaia di gare che, diversamente, sarebbero di fatto travolte per il mero mancato rispetto dei canoni di pubblicità dell'apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, in assenza di qualsivoglia indizio circa la manomissione o l'occultamento degli stessi da parte dell'amministrazione) posta a base dell’orientamento assunto dall’Adunanza Plenaria (sul quale v. anche la successiva n. 16/2013), che l’appellante utilizza per dedurne l’insussistenza nel caso all’esame dell’asserito interesse pubblico legittimante l’annullamento in autotutela, tràttasi anche qui di profilo del tutto nuovo, non dedotto in primo grado, ove si lamentavano, quanto all’elemento della esistenza di un interesse pubblico all’annullamento in autotutela, il mero riferimento, nel provvedimento impugnato, “ad una successiva procedura di gara che sarà successivamente bandita per l’affidamento del servizio in discussione” (pag. 9 ric. orig.) e la assunta tutela del principio della trasparenza “in virtù della presentazione di un ricorso da parte di altra concorrente” (pag. 19 ric. orig.); nessuna deduzione, quindi, in primo grado, a proposito dello specifico interesse pubblico che deve presidiare il provvedimento di annullamento in autotutela, circa “l’inutile dispendio di denaro pubblico e l’utilizzo inutile di risorse umane ed organizzative dell’Amministrazione”, su cui inammissibilmente si insiste in grado di appello.2.2 – Va poi valutata la seconda censura, corrispondente al primo motivo fatto valere nel primo grado di giudizio, riferita al vizio procedurale di violazione delle garanzie partecipative, che si sarebbe realizzata con l’invio della comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela, “inutilmente e per mera formalità”, nella stessa data (7 marzo 2012) del provvedimento di annullamento (deliberazione n. 170, cit.).Il motivo è infondato.Va rilevato, in proposito, come le prescrizioni in tema di autotutela comportano certamente l’obbligo per l’Amministrazione, ai fini della rimozione caducatoria degli atti di una procedura di evidenza pubblica, di rendere al partecipante alla gara, ad aggiudicazione avvenuta, tutte le informazioni necessarie e sufficienti a salvaguardare la sua posizione circa fatti che possano far ipotizzare fondatamente la revoca (o l’annullamento) dei relativi atti in modo da impedire che si consolidi un ragionevole ed incolpevole affidamento sulla disponibilità di un titolo (anche quando, come avvenuto nella fattispecie, esso risulti contestato in sede giurisdizionale da altro partecipante alla gara), che l’abilita ad accedere alla stipula del contratto (Cons. St., V, 14 settembre 2012, n. 4894).Ora, se a tal fine si rivela sicuramente insufficiente nel caso di specie la formale comunicazione di cui sopra, si ha riscontro, nella situazione in esame, di un adempimento (la comunicazione di sospensione dell’aggiudicazione in data 24 febbraio 2012), nel quale è certamente ravvisabile il soddisfacimento del predetto obbligo, nella misura in cui tale atto (non dovuto) di sospensione del provvedimento di aggiudicazione (che rappresenta un significativo quid pluris rispetto alla sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto derivante dalla proposizione di un ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 11, comma 10-ter, del decreto legislativo n. 163/2006), nel far espresso riferimento ad un “ricorso pervenuto” e nel prefigurare l’opportunità per l’Amministrazione di “attuare tutte le procedure ritenute più idonee”, ben vale a portare a conoscenza dell’interessata i possibili vizii dell’atto di aggiudicazione e l’intenzione dell’Amministrazione di riesaminare l’atto stesso in relazione a tali vizii.In ogni caso, come già rilevato da questo Consiglio in sede di appello cautelare, “la partecipazione dell’aggiudicataria al procedimento non sarebbe stata determinante, trattandosi di applicazione di un principio di stretto diritto senza contestazione di situazioni di fatto concernenti l’offerta dell’impresa ricorrente”; ed invero, come s’è detto, nemmeno in sede di ricorso giurisdizionale essa ha contestato l’esistenza del vizio poi posto a base del provvedimento di autotutela, solo ivi limitandosi ad “evidenziare che se alla ricorrente fosse stata data la possibilità di partecipare al procedimento avrebbe potuto evidenziare la circostanza” che esistevano validi motivi di ricorso incidentale avverso la Manutencoop (che aveva appunto proposto il ricorso, cui si fa cenno nella citata nota di sospensione dell’aggiudicazione, per l’annullamento dell’aggiudicazione stessa, facendo valere l’illegittimità dell’apertura in sede riservata dei plichi contenenti le offerte tecniche), il che è del tutto inconferente rispetto alla nuova e diversa valutazione dell’effettivo interesse pubblico ad avvalersi o meno dei risultati della gara risultata affetta da illegittimità, demandata all’Amministrazione in sede di procedimento di autotutela, rispetto al quale le dinamiche processuali del ricorso giurisdizionale proposto restano del tutto estranee, essendo valso il ricorso stesso solo a segnalare all’amministrazione il vizio in questione, in relazione al quale essa ha poi del tutto autonomamente e discrezionalmente posto in essere il contestato procedimento di autotutela.2.3 – Con il terzo motivo di impugnazione, corrispondente al secondo motivo dell’originario ricorso, si fa valere la mancanza di un interesse pubblico idoneo a giustificare il disposto annullamento in autotutela, nonché l’omessa valutazione dei contrapposti interessi coinvolti.Anche tale censura è da respingere.Com’è noto, nell’esercizio della potestà di autotutela, il quale può culminare nelle principali forme dell’annullamento d’ufficio e della revoca di una precedente determinazione amministrativa, la pubblica amministrazione è tenuta a motivare circa i motivi di pubblico interesse, che militano a favore dell’atto di ripensamento unilaterale assunto dal potere pubblico.In particolare, in materia di annullamento d’ufficio, l’atto di ritiro di un precedente provvedimento ampliativo della sfera giuridica del destinatario (quale appunto l’atto di aggiudicazione di una procedura di evidenza pubblica) deve indicare le concrete ragioni di pubblico interesse, diverse dal mero ripristino della legalità, che eventualmente giustifichino la scelta di sopprimere un atto altrimenti destinato a rimanere pienamente efficace nonostante risulti affetto da uno o più dei vizii di legittimità indicati dall’art. 21-octies della legge n. 241/1990 (sostanzialmente corrispondenti a quelli tradizionali dell'atto amministrativo di cui alla L. n. 1034 del 1971, art. 3).Orbene, nel caso di specie, l’Amministrazione, rilevata la sussistenza del vizio segnalato in sede giurisdizionale (la mancata apertura della documentazione tecnica in seduta pubblica), ha posto in essere una valutazione puntuale degli interessi pubblici in rilievo:- l’uno, attinente all’annullamento propriamente detto, rappresentato dalla salvaguardia del principio di trasparenza sottostante all’apertura di tutta la documentazione di gara in seduta pubblica;- l’altro, relativo a fattispecie riconducibile piuttosto alla revoca dell’aggiudicazione favorevole all’odierna ricorrente, costituito dalla opportunità di rimodulare, in sede di “nuovo specifico bando”, i contenuti del servizio oggetto di affidamento, “sulla base delle nuove esigenze scaturite …”.Quanto al primo, ribadito che in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l'affidamento di lavori, servizi e forniture, l'amministrazione conserva il potere di annullare il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell'intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (Cons. St., V, 14 ottobre 2013, n. 4999), la sua specifica enunciazione nella motivazione del provvedimento impugnato vale a sufficientemente esplicitare la specifica ragione di pubblico interesse posta a base della decisione annullatoria, essenzialmente individuata nella salvaguardia dei principii di imparzialità e trasparenza delle operazioni di gara, funzionali ad esigenze di garanzia delle condizioni ottimali di funzionamento dei meccanismi concorrenziali.Trattasi di concreto interesse pubblico, che trova il suo fondamento in principii costituzionali e di diritto comunitario, correttamente ed implicitamente ritenuto dall’Amministrazione prevalente sul contrapposto interesse privato, attesi, come sul punto affermato dal T.A.R. con statuizione rimasta esente da puntuali critiche in sede di atto d’appello, “il breve tempo trascorso dalla conclusione della procedura e la situazione non ancora consolidatasi della parte aggiudicataria”.Una volta accertate la specifica enunciazione, nella delibera impugnata, del veduto interesse pubblico alla rimozione degli atti di gara e la recessività rispetto ad esso dell’interesse privato alla conservazione dell’aggiudicazione, le censure rivolte, sia col motivo all’esame che con il sesto motivo d’appello (quest’ultimo proposto in primo grado con motivi aggiunti avverso il bando con cui l’azienda sanitaria ha disposto una nuova gara in luogo di quella annullata, che, sotto le vesti della contraddittorietà dell’azione amministrativa, mira a ricavare dal nuovo atto la “pretestuosità” e la insussistenza della seconda delle vedute ragioni di interesse pubblico poste a base del provvedimento di autotutela, non essendo peraltro ravvisabile un autonomo e rilevante interesse della ricorrente, quale operatore del mercato, ad impugnare ex se detto atto sopravvenuto), avverso la veduta ulteriore ragione di interesse pubblico (la rimodulazione dei contenuti del servizio) risultano inammissibili per carenza di interesse, sulla base del condiviso principio secondo il quale, laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall'annullamento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1373 e 27 settembre 2004, n. 6301; Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 luglio 2010, n. 4243).2.4 – Si possono infine esaminare congiuntamente il quarto ed il quinto motivo di appello, corrispondenti al terzo e quarto motivo del ricorso di primo grado, con i quali si lamenta la violazione del diritto della ricorrente alla tutela giurisdizionale (“per avere l’ASL proceduto all’autotutela prima che Dussmann potesse notificare il ricorso incidentale nel giudizio intentato da Manutencoop, e tutto ciò dopo aver già inibito a Dussmann la possibilità di illustrare la relativa contestazione in sede procedimentale”) e si ribadisce la fondatezza del detto ricorso incidentale.Anche tali doglianze sono infondate.Ed invero, come sopra già sottolineato, se nel corpo della delibera impugnata si coglie effettivamente un riferimento esplicito al ricorso giurisdizionale proposto avverso l’atto di aggiudicazione ed all’unica censura con lo stesso sollevata, ciò non toglie che l’Amministrazione è pervenuta all’annullamento dell’aggiudicazione sulla base di una propria valutazione discrezionale circa la sussistenza sia della dedotta illegittimità, sia di un concreto interesse pubblico all’annullamento; valutazione, questa, ai fini della quale restano assolutamente irrilevanti gli strumenti e gli argomenti processuali dati alle parti nel processo instaurato con la proposizione del ricorso giurisdizionale, di cui nella fattispecie si dà atto nel provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione.E’ in realtà pacifico in giurisprudenza che l'Amministrazione, in applicazione del principio dell'autotutela, possa attuare un procedimento di riesame per emendare eventuali vizii della procedura, che si siano tradotti in illegittimità degli atti di gara. La possibilità di rivedere in via di autotutela l'aggiudicazione si fonda infatti sul principio costituzionale di buon andamento e di non aggravamento del procedimento: principio che impegna l'Amministrazione ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire e che, quindi, autorizza il riesame di quelli già adottati, quando ciò sia necessario od opportuno, alla luce di un nuovo apprezzamento della fattispecie o di circostanze sopravvenute, anche quando queste consistano in contestazioni in sede giurisdizionale della procedura di gara, a seguito delle quali la stazione appaltante autonomamente si determini (come appunto accaduto nel caso di specie) ad un’attività di controllo di quest’ultima, peraltro confluita nell’atto di annullamento in autotutela; procedura, questa, di cui, come s’è visto, la società ricorrente era comunque a conoscenza, con conseguente possibilità di partecipare al procedimento ed interloquire con l’Amministrazione mediante la proposizione di ogni utile osservazione.3. – Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto.Attesa la non completa limpidezza del comportamento procedimentale dell’Amministrazione (quanto all’invio della formale comunicazione di avvio del procedimento), possono compensarsi le spese di lite nei suoi confronti, così come esse possono compensarsi nei confronti di Manutencoop, costituitasi in giudizio per difendere le ragioni dell’Amministrazione nonostante l’assenza in capo ad essa di una vera e propria posizione di controinteresse.P.Q.M.il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma, nei sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.Spese compensate.Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.Così deciso in Roma, addì 30 gennaio 2014, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGianclemente MesianoSalvatore Cacace