urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.4:.sentenza:00000-000021720100280320131229102120081.xml20100280320131229102120081.doc201002803\201002803.xmlO:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 4\2010\201002803\ SentenzaPaolo Numerico05/01/2014 9.36.41leonardo spagnoletti04/01/2014 19.32.4122/01/2014201205555\201205555.xml151515Ssul termine entro cui chiedere la restituzione di bene illegittimamente ablato, al posto del risarcimentoNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteDECISIONEPaolo Numerico, PresidenteDiego Sabatino, ConsigliereAndrea Migliozzi, ConsigliereFulvio Rocco, ConsigliereLeonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensoreper la riformaquanto al ricorso n.r. 2803 del 2010:dell'ordinanza (con contenuto di sentenza parziale) del T.A.R. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione II, n. 6 dell’11 gennaio 2010, resa tra le parti, con cui, respinte le eccezioni pregiudiziali d’inammissibilità del ricorso in primo grado n.r. 561/2008, formulate dal Comune di Salerno, è stata disposta consulenza tecnica d’ufficio per la liquidazione del danno conseguente all’occupazione sine titulo, a seguito dell’annullamento della declaratoria di pubblica utilità, di suoli appartenenti agli appellati;quanto al ricorso n.r. 5555 del 2012:della sentenza del T.A.R. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione II, n. 1066 del 30 maggio 2012, resa tra le parti, con cui, in accoglimento del ricorso, integrato con motivi aggiunti, n.r. 561/2008, è stato dichiarato l’obbligo alternativo di procedere ad acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001, o alla restituzione dei suoli, esclusa la rimozione delle opere realizzate, con risarcimento del danno cagionato dalla loro occupazione sine titulo a seguito dell’annullamento della declaratoria di pubblica utilità, con riserva di nomina di commissario ad acta.sul ricorso numero di registro generale 2803 del 2010, proposto da: Comune di Salerno, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Brancaccio, e presso lo studio di questi elettivamente domiciliato in Roma, alla via Taranto, 18, per mandato a margine dell'appello;- Mario Gallo, Generoso Marino (in proprio e quale erede di Ida Marino), Ersilia Marino, Silvana Gallo, Giulia Musto, Vincenzo Musto, Maria Pia Marino e Massimo Marino (quali eredi di Carmine Marino), Fortunato, Filomena e Giuseppe Fierro (quali eredi di Margherita Gallo), tutti rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Vitolo, con questi elettivamente domiciliati in Roma, alla via Ovidio n. 32 (studio legale Viglione-Vitolo), per mandato a margine della memoria del controricorso e appello incidentale;- Azienda Sanitaria Locale “Salerno” di Salerno, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Di Filippo e con questi elettivamente domiciliata in Roma, alla via Alessandria n. 208, presso lo studio legale Cardarelli, per mandato in calce alla copia notificata dell’appello n.r. 2803/2010;Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mario Gallo, Generoso Marino (in proprio e quale erede di Ida Marino), Ersilia Marino, Silvana Gallo, Giulia Musto, Vincenzo Musto, Maria Pia Marino e Massimo Marino (quali eredi di Carmine Marino), Fortunato, Filomena e Giuseppe Fierro (quali eredi di Margherita Gallo), e i relativi appelli incidentali;Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda Sanitaria Locale “Salerno” di Salerno;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2013 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi gli avv.ti Antonio Brancaccio e Angelo Clarizia per il Comune di Salerno, Giuseppe Vitolo e Feliciana Ferrentino, quest'ultima per delega dell'avv. Lorenzo Lentini), per Mario Gallo, Generoso Marino (in proprio e quale erede di Ida Marino), Ersilia Marino, Silvana Gallo, Giulia Musto, Vincenzo Musto, Maria Pia Marino e Massimo Marino (quali eredi di Carmine Marino), Fortunato, Filomena e Giuseppe Fierro (quali eredi di Margherita Gallo), Antonio Di Filippi per l'Azienda Sanitaria Locale “Salerno” di Salerno;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.sul ricorso numero di registro generale 5555 del 2012, proposto da: Comune di Salerno, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Brancaccio e Angelo Clarizia, e presso lo studio del primo elettivamente domiciliato in Roma, alla via Taranto, n..18, per mandato a margine dell'appello;Mario Gallo, Generoso Marino (in proprio e quale erede di Ida Marino), Ersilia Marino, Silvana Gallo, Giulia Musto, Vincenzo Musto, Maria Pia Marino e Massimo Marino (quali eredi di Carmine Marino), Fortunato, Filomena e Giuseppe Fierro (quali eredi di Margherita Gallo), tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Vitolo e Lorenzo Lentini, e con questi elettivamente domiciliati in Roma, al viale delle Milizie n. 17 (studio legale Viglione-Vitolo), per mandato a margine della memoria del controricorso e appello incidentale;- Azienda Sanitaria Locale “Salerno” di Salerno, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Di Filippo e con questi elettivamente domiciliata in Roma, alla via Alessandria n. 208, presso lo studio legale Cardarelli, per mandato a margine della memoria di costituzione nell’appello n.r. 5555/2012;FATTO e DIRITTO1.) A seguito di sentenze del T.A.R. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, n. 223 del 29 marzo 2004 e n. 2800 del 23 novembre 2007, di annullamento di tutti gli atti della procedura ablatoria per la realizzazione di un poliambulatorio e di una residenza sanitaria, i proprietari dei suoli interessati dalla esecuzione delle opere, con il ricorso in primo grado n.r. 561/2008, hanno formulato domanda risarcitoria per equivalente e, con successivi motivi aggiunti, domanda di restituzione dei suoli, previa riduzione in pristino stato, con risarcimento del danno da mancato godimento per il periodo di illegittima occupazione, salvo indennizzo ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001, in caso di esercizio del potere discrezionale di acquisizione sanante.Con ordinanza collegiale n. 6 dell’11 gennaio 2010, il T.A.R., respinte le eccezioni pregiudiziali d’inammissibilità formulate dal Comune di Salerno, e dichiarata fondata la domanda risarcitoria, ha disposto consulenza tecnica d’ufficio.Tale provvedimento è stato impugnato dal Comune di Salerno con appello n.r. 2803/2010, notificato il 19-22 marzo 2010 e depositato il 2 aprile 2010, con il quale sono stati dedotti in sintesi i seguenti motivi:1) Error in procedendo e in iudicando - Violazione di legge (art. 26 legge n. 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni) - Difetto assoluto di motivazione - Violazione dell’art. 111 comma 6 Cost., trattandosi di provvedimento giurisdizionale extra ordinem, ad anomalo contenuto decisorio fondato peraltro su motivazione carente ed erronea.2) Error in procedendo e in iudicando - Violazione di legge (art. 21 legge n. 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni anche in relazione all’art. 7 della legge n. 241/1990) - Difetto assoluto di motivazione - Violazione di legge (art. 2967 c.c., artt. 2043 e 2058 c.c., artt. 1175, 1292, 2055 c.c., art. 101 c.p.c.) - Erroneità - Incongruità e illogicità - Abnormità, perché in modo affatto erroneo e ingiusto sono state respinte le eccezioni pregiudiziali spiegate dall’Amministrazione comunale, all’opposto fondate, relative:- all’inammissibilità di domanda risarcitoria generica proposta con ricorso collettivo, senza individuazione delle rispettive posizioni dei ricorrenti, non essendo sufficiente la generica indicazione che essi sono comproprietari, e alla carente prova della loro specifica qualità di proprietari;- alla carente legittimazione passiva dell’Amministrazione comunale, perché la procedura espropriativa è stata attivata a richiesta della A.S.L. per la realizzazione di poliambulatorio e residenza sanitaria, utilizzate e gestite dall’azienda sanitaria.3) Error in procedendo e in iudicando - Violazione di legge (art. 21 legge n. 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni anche in relazione all’art. 7 della legge n. 241/1990) - Difetto assoluto di motivazione - Violazione di legge (art. 2967 c.c., artt. 2043 e 2058 c.c., artt. 1175, 1292, 2055 c.c., art. 101 c.p.c.) - Erroneità - Incongruità e illogicità - Abnormità, in relazione all’assenza degli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano, quantomeno in capo all’Amministrazione comunale, sia sotto il profilo oggettivo che sotto quello soggettivo (assenza di colpa perché all’epoca non era ancora consolidato l’orientamento giurisprudenziale in ordine alla necessità della comunicazione d’avvio del procedimento espropriativo ex art. 7 legge n. 241/1990), non surrogabili dalla disposta consulenza tecnica d’ufficio.Con sentenza n. 1066 del 30 maggio 2012, rigettata ulteriore eccezione pregiudiziale di difetto di giurisdizione e di inammissibilità della domanda restitutoria proposta con i motivi aggiunti, nonché ribadita l’insussistenza di ragioni di sospensione del processo in relazione alla pendenza dell’appello n.r. 2803/2010, e l’infondatezza delle altre eccezioni pregiudiziali già disattese con l'ordinanza n. 6 dell’11 gennaio 2010, il T.A.R. ha dichiarato l’obbligo alternativo di procedere ad acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001, o alla restituzione dei suoli, esclusa la rimozione delle opere realizzate, con risarcimento del danno cagionato dalla loro occupazione sine titulo a seguito dell’annullamento della declaratoria di pubblica utilità, con riserva di nomina di commissario ad acta.Con l’appello n.r. 5555/2012, notificato il 13 luglio 2012 e depositato il 20 luglio 2012, il Comune di Salerno ha impugnato anche la predetta sentenza, deducendo in sintesi, i seguenti motivi:1) Error in procedendo e in iudicando - Omissione di pronuncia - Violazione di legge (artt. 2043 e 2058 c.c., artt. 102 e 112 c.p.c.) - Errore di fatto - Difetto di motivazione - Travisamento - Motivazione incongrua ed abnorme, sempre in relazione all’inammissibilità del ricorso proposto in forma collettiva senza individuazione delle rispettive posizioni dei ricorrenti, non essendo sufficiente la generica indicazione che essi sono comproprietari, e alla carente prova della loro specifica qualità di proprietari, anche ai fini della domanda risarcitoria riferita ai danni morali.2) Error in procedendo e in iudicando - Omissione di pronuncia - Violazione di legge (artt. 2043 e 2058 c.c., artt. 102 e 112 c.p.c.) - Errore di fatto - Difetto di motivazione - Travisamento - Motivazione incongrua ed abnorme, ancora in relazione alla ribadita carenza di legittimazione passiva dell’Amministrazione comunale, perché la procedura espropriativa è stata attivata a richiesta della A.S.L. per la realizzazione di poliambulatorio e residenza sanitaria, utilizzate e gestite dall’azienda sanitaria. 3) Error in procedendo e in iudicando - Omissione di pronuncia - Violazione di legge (artt. 2043 e 2058 c.c., artt. 102 e 112 c.p.c.) - Errore di fatto - Difetto di motivazione - Travisamento - Motivazione incongrua ed abnorme, sempre in ragione della ribadita assenza degli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano, quantomeno in capo all’Amministrazione comunale, sia sotto il profilo oggettivo che sotto quello soggettivo (assenza di colpa, perché all’epoca non era ancora consolidato l’orientamento giurisprudenziale in ordine alla necessità della comunicazione d’avvio del procedimento espropriativo ex art. 7 legge n. 241/1990).4) Error in procedendo e in iudicando - Violazione di legge (art. 295 c.p.c. e art. 79 c.p.a.), in relazione all’omessa sospensione del processo, stante l’appello n.r. 2803/2010 proposto avverso l’ordinanza, avente in realtà contenuto di sentenza parziale, n. 6 dell’11 gennaio 2010, con cui il Tar Salerno aveva ritenuta fondata l’originaria domanda risarcitoria per equivalente disponendo c.t.u..5) Error in procedendo e in iudicando - Violazione di legge (art. 43 c.p.a., artt. 2043 e 2058 c.c., art. 201 c.p.c.) - Erroneità - Incongruità - Illogicità, in relazione all’inammissibile mutatio libelli introdotta coi motivi aggiunti (coi quali è stata chiesta la restituzione dei suoli, previa riduzione in pristino, e alternativamente la declaratoria dell’obbligo del comune di valutare la possibilità di acquisizione sanante ex art. 42 bis), rispetto alla domanda originaria di risarcimento per equivalente.6) Error in procedendo e in iudicando - Violazione di legge (art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001, artt. 2043 e 2058 c.c.), in relazione all’inammissibile declaratoria dell’obbligo dell’amministrazione comunale di procedere a valutare la possibilità di acquisizione sanante, non essendo l’immobile nella disponibilità del comune, ferma la sua carente legittimazione passiva.7) Error in procedendo e in iudicando (art. 2967 c.c., artt. 2043 e 2058 c.c., artt. 1175, 1292 e 2055 c.c., art. 101 c.p.c.) - Erroneità - Incongruità e illogicità manifeste, in relazione alla carente motivazione in ordine alla sussistenza e alla misura del danno, e alla colpa, anche tenuto conto che il C.T.U., anziché fornire i chiarimenti richiesti dal Tar, ha formulato nuova relazione con cui ha aderito alle prospettazioni dei ricorrenti.Nel giudizio si è costituita l’appellata Azienda Sanitaria Locale di Salerno, che ha dedotto, a sua volta, il difetto di giurisdizione amministrativa, il proprio difetto di legittimazione passiva e l’esigenza di riduzione della misura del risarcimento ex art. 37 del d.P.R. n. 327/2001, come modificato dall’art. 2 della legge n. 244/2007.Nel giudizio si sono costituite, altresì, le parti private appellate (o loro aventi causa) che hanno dedotto l’infondatezza degli appelli e proposto appello incidentale della sentenza nella parte in cui ha ritenuto applicabile l’art. 936 cod. civ., e comunque ha considerato la decorrenza del termine decadenziale semestrale ivi previsto (con effetti preclusivi della restituzione) a decorrere dalla notifica del ricorso in primo grado, anziché dall’ultimazione dell’opera, nonché nella parte in cui ha posto solo a carico del Comune e non anche della ASL la valutazione in ordine all’acquisizione sanante ex art. 42 bis..Con memorie difensive le parti hanno insistito nelle reciproche domande e prospettazioni.All’udienza pubblica del 19 marzo 2013 gli appelli sono stati discussi e riservati per la decisione.2.) Il Collegio, in limine, deve disporre la riunione dei due appelli, in relazione alla loro evidente connessione oggettiva e soggettiva, posto che con il primo (n.r. 2803/2010) è stata impugnata una "ordinanza", che ha respinto eccezioni pregiudiziali e disposto incombenti istruttori, e con il secondo (n.r. 5555/2012) la sentenza definitiva (n. 1066 del 30 maggio 2012), che ha dichiarato l’obbligo alternativo di procedere ad acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001 o alla restituzione dei suoli, esclusa la rimozione delle opere realizzate, con risarcimento del danno cagionato dalla loro occupazione sine titulo (con riserva di nomina di commissario ad acta).2.1) Nell'ordine logico-giuridico deve esaminarsi, anzitutto, l'eccezione di difetto di giurisdizione amministrativa, come riproposta nelle allegazioni difensive dell'Azienda sanitaria locale appellata, e in particolare nella memoria di costituzione prodotta nell'appello n.r. 2803/2010, laddove la questione è stata invece esaminata e decisa ex professo soltanto nella sentenza n. 1066 del 30 maggio 2012, impugnata con l'appello n.r. 5555/2012, nel quale, invece, con la relativa memoria di costituzione, l'Azienda sanitaria locale si è limitata a riproporre l'eccezione afferente alla propria contestata legittimazione passiva.L'eccezione è manifestamente destituita di fondamento giuridico, come già osservato dal giudice amministrativo salernitano.Nel caso di specie, infatti, non si è in presenza di un mero comportamento, sebbene di una condotta dell’amministrazione direttamente collegata all’esercizio del potere pubblico concernente l’apprensione del bene ai fini della realizzazione di un’opera pubblica, nei sensi precisati dalla sentenza della Corte costituzionale n. 191 dell’11 maggio 2006.La Consulta ha chiarito, a proposito, che “deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a "comportamenti" (di impossessamento del bene altrui) collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di "comportamenti" posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto”.Il confine tra le due giurisdizioni è così tracciato in modo chiaro e netto: laddove il comportamento sia riconducibile, anche “mediatamente”, all’esercizio del potere pubblico, compete al G.A. di conoscere le controversie relative al comportamento e ai suoi effetti, con la stessa ampiezza di poteri giurisdizionali propri della tutela risarcitoria, ossia, come chiarito ancora dalla Corte Costituzionale “sia per equivalente sia in forma specifica”, laddove la restituzione del bene immobile (domanda formulata con i motivi aggiunti al ricorso in primo grado) costituisce, appunto, reintegrazione in forma specifica della sfera giuridico-patrimoniale del privato leso dal comportamento amministrativo illegittimo, ossia non assistito da un titolo giuridico valido ed efficace.E’ tale anche il caso in cui l’occupazione sia seguita a una dichiarazione di pubblica utilità, e dunque a un iniziale esercizio di potere pubblicistico, anche se il procedimento non si sia concluso con un decreto di esproprio o si sia concluso con un decreto di esproprio tardivo o gli atti della procedura ablatoria siano stati annullati (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2012, n. 3269, vedi anche nello stesso senso, 6 novembre 2008, n. 5498; il principio era stato affermato già dalla nota decisione dell'Adunanza Plenaria, 30 luglio 2007, n. 9; vedi quanto alla Suprema Corte regolatrice: Cass. SS.UU. civili, 29 marzo 2013, n. 7938, 22 dicembre 2011, n. 28343, 11 settembre 2009, n. 19610, 7 novembre 2008 n. 26798).2.2) Il Collegio deve quindi darsi carico di valutare le contrapposte eccezioni di difetto di legittimazione passiva, come formulate, rispettivamente dal Comune di Salerno (nella seconda parte del motivo sub 2) dell'appello n.r. 2803/2010 e nel motivo sub 2) dell'appello n.r. 5555/2012) e dall'Azienda sanitaria locale (nelle memorie di costituzione nei giudizi relativi a entrambi gli appelli).Anche le suddette eccezioni sono destituite di fondamento giuridico, poiché il Comune di Salerno ha adottato tutti gli atti relativi procedimento espropriativo poi annullati (dall'approvazione del progetto, ai decreti di occupazione ed esproprio), come emerge dalla stessa produzione documentale dell'appellante, mentre l'Azienda sanitaria locale ha provveduto alla realizzazione dell'opera di edilizia sanitaria, e quindi in capo a entrambi gli enti deve ravvisarsi un concorrente titolo di responsabilità solidale, secondo quanto chiarito sin dalla decisione dell'Adunanza Plenaria 30 luglio 2007, n. 9 (in fattispecie relativa, peraltro, proprio alla costruzione di poliambulatorio), e ribadito dalla pacifica giurisprudenza di questa Sezione, finanche in ipotesi di delega formale a favore dell'ente beneficiario dell'espropriazione (persona giuridica pubblica o privata, quali ad esempio società cooperative edilizie), di tutte o parte delle attività ablative (cfr. tra le tante Cons. Stato, Sez. IV, 2 dicembre 2011, n. 6375, 28 gennaio 2011, n. 676, 10 dicembre 2009, n. 7744), poiché compete pur sempre all'autorità delegante un potere di controllo (vedi anche in tal senso Cass. Civ., Sez. I, 27 maggio 2011, n. 11800).2.3) Con gli omologhi motivi sub 2 (prima parte) dell'appello n.r. 2803/2010 e sub 1) dell'appello n.r. 5555/2012, il Comune di Salerno ha poi riproposto l'eccezione d'inammissibilità del ricorso in primo grado, in quanto presentato in forma collettiva, senza individuazione delle posizioni proprietarie degli interessati, nonché in quanto non assistito dalla prova dei relativi titoli di proprietà.Quanto al primo profilo, è giurisprudenza del tutto consolidata che il ricorso collettivo è inammissibile soltanto se, e in quanto, sia identificabile un conflitto d'interessi tra le parti, o comunque non sussista identità di situazioni sostanziali e processuali, ad esempio perché siano censurati da ciascuno o taluno dei ricorrenti provvedimenti distinti e/o per profili diversi (cfr. tra le tante e solo più recenti Cons. Stato, Sez. IV, 29 dicembre 2011, n. 6990, Sez. V, 9 novembre 2011, n. 5932, Sez. VI, 15 giugno 2011, n. 3625).Nel caso di specie si tratta, invece, di ricorso collettivo proposto da due gruppi di ricorrenti, comproprietari di suoli (rispettivamente Silvana Gallo, Vincenzo Musto, Giulia Musto e Salvatore Musto; Mario Gallo, Margherita Gallo, Ersilia Marino, Generoso Marino e Ida Marino) che avevano a suo tempo impugnato, sia pure con distinti ricorsi, gli stessi atti dell'unica procedura espropriativa, relativa alla realizzazione del poliambulatorio, annullati con sentenze del T.A.R. salernitano n. 223 del 29 marzo 2004 (di accoglimento dei ricorsi proposti da Silvana Gallo, Vincenzo Musto, Giulia Musto e Salvatore Musto) e n. 2800 del 23 novembre 2007 (di accoglimento dei ricorsi proposti da Mario Gallo, Margherita Gallo, Ersilia Marino, Generoso Marino e Ida Marino), trascorse in giudicato perché non appellate.In relazione alla proposizione delle domande risarcitorie, in origine per equivalente e quindi in forma specifica con la richiesta di restituzione del suolo, non può dunque cogliersi alcun conflitto d'interessi (come, al limite, si sarebbe potuto delineare se taluni soltanto dei ricorrenti avessero proposto la domanda restitutoria), laddove è del tutto evidente l'identità delle posizioni giuridiche soggettive (proprietari di suoli oggetto di illegittima occupazione e trasformazione), del petitum (la restituzione del suolo, salvo esercizio del potere discrezionale di acquisizione ex art. 42 bis) e della causa petendi (l'illecita perdurante occupazione e utilizzazione del suolo).Non ha maggior pregio l'altro profilo dell'eccezione, poiché dalla stessa documentazione versata in atti dall'amministrazione comunale appellante emerge che i ricorrenti in primo grado erano i destinatari dei decreti di occupazione ed esproprio, essendo quindi incontestati i loro titoli di proprietà, peraltro mai revocati in dubbio nei giudizi relativi all'annullamento degli atti del procedimento espropriativo.2.4) E' infondato, altresì, il motivo sub 5) dell'appello n.r. 5555/2012, secondo il quale con i motivi aggiunti al ricorso in primo grado sarebbe stata introdotta inammissibile mutatio libelli rispetto all'originaria domanda.La restituzione del bene, previa eventuale riduzione in pristino, costituisce modalità di risarcimento in forma specifica, ai sensi dell'art. 2058 cod. civ., alternativa al risarcimento per equivalente (e salvo il risarcimento del danno per il periodo di occupazione sino alla restituzione), ossia, come chiarito da costante giurisprudenza di questa Sezione, un mezzo concorrente per conseguire la riparazione del pregiudizio subito, con ciò dovendosi senz'altro escludere che la scelta in corso di giudizio per una delle due modalità costituisca mutatio libelli, risolvendosi solo in una emendatio libelli (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 1° giugno 2011, n. 3331).Tenuto conto, anzi, della perdurante responsabilità per l'occupazione del bene, generatrice di danno patrimoniale e fonte peraltro di responsabilità contabile, l'Amministrazione, come pure chiarito da questa Sezione, ha l'obbligo primario di procedere alla restituzione del bene, salva la sua acquisizione per via consensuale o con l'esercizio del potere discrezionale di cui all'art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001 (vedi Cons. Stato, Sez. IV, 20 luglio 2011, n. 4408).2.5) Non ha fondamento in punto di fatto, prima ancora che di diritto, poi il motivo sub 6) dell'appello n.r. 5555/2012.In effetti, la sentenza gravata, mentre ha riconosciuto l'obbligo dell'Azienda sanitaria locale di provvedere alla restituzione del bene, quanto all'alternativa valutazione in ordine all'esercizio del potere di cui all'art. 42 bis, non ha affatto stabilito, ex professo, che essa competa all'Amministrazione comunale, ed anzi lo ha implicitamente escluso richiamando il chiaro contenuto precettivo della disposizione, indirizzata alla "...autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico...".E' indubitabile che l'immobile destinato a poliambulatorio sia utilizzato dall'Azienda sanitaria locale, e peraltro nulla preclude l'acquisizione del bene al suo patrimonio, tenuto conto che l'art. 830 cod. civ. assoggetta al regime della proprietà pubblica, in generale, "i beni appartenenti agli enti pubblici non territoriali..." (comma 1) e precipuamente al regime di cui all'art. 828 cod. civ. -relativo appunto al regime dei beni patrimoniali indisponibili - quelli che sono "...destinati a un pubblico servizio..." (comma 2).Alla stregua delle osservazioni che precedono deve rigettarsi, siccome infondato, anche il motivo sub 2) dell'appello incidentale, col quale gli interessati a loro volta, e all'opposto, hanno chiesto la riforma, in parte qua, della sentenza "...dovendo gravare l'onere di acquisizione sanante, in via solidale, anche sull'ASL".In altri termini, mentre non può revocarsi in dubbio la concorrente e solidale responsabilità del Comune di Salerno ai fini del risarcimento del danno da occupazione e sino alla restituzione o alla acquisizione (consensuale o ex art. 42 bis) del suolo, l'obbligo restitutorio o quello alternativo dell'acquisizione non possono che far carico all'Azienda sanitaria locale.2.6) E' poi palesemente infondato il motivo sub 1) dell'appello n.r. 2803/2010 poiché l'ordinanza collegiale n. 6 del dell’11 gennaio 2010 ha natura e contenuto di sentenza parziale, avendo esaminato e respinto eccezioni pregiudiziali e pronunciato sulla sussistenza dell'illecito connesso all'occupazione, sia pur disponendo incombenti istruttori ai fini della liquidazione del risarcimento.D'altro canto nel motivo sub 4) dell'appello n.r. 5555/2012 si riconosce la suddetta natura del provvedimento giurisdizionale, invocando, proprio con riferimento alla pendenza del gravame avverso la medesima e sul presupposto del suo contenuto decisorio, una pretesa sospensione necessaria del giudizio proseguito per la liquidazione del danno.2.7) Peraltro, secondo quanto esattamente osservato dal giudice amministrativo salernitano, e con ciò dovendosi disattendere il motivo sub 4) testé richiamato, deve recisamente escludersi che la pendenza dell'appello avverso sentenza parziale, la cui efficacia esecutiva non era sospesa, potesse integrare una causa di sospensione necessaria del giudizio.In effetti, nel caso d'impugnazione di una sentenza parziale, ove il giudizio prosegua dinanzi allo stesso giudice, deve affatto escludersi la sussistenza di fattispecie di sospensione ex art. 295 c.p.c., e ciò perché non si tratta di "altra controversia" pregiudiziale, dalla cui definizione dipenda la decisione del giudizio pregiudicato, ma della stessa controversia, nella quale è intervenuta una decisione che non definisce il giudizio, sebbene soltanto alcune questioni, onde l'eventuale riforma e/o annullamento della sentenza parziale non è idonea a creare quel potenziale conflitto di giudicati che la disciplina della sospensione necessaria mira a evitare (cfr. Cass. Civ., Sez. II, 12 ottobre 2009, n. 21590).2.8) Il Collegio può esaminare congiuntamente gli omologhi motivi sub 3) dell'appello n.r. 2803/2010 e sub 3) e 7) dell'appello n.r. 5555/2012, nonché le deduzioni difensive dell'Azienda sanitaria locale incentrate sulla contestazione della responsabilità e della misura del risarcimento del danno da occupazione.In particolare, il Comune di Salerno ha dedotto che non sussisterebbero gli elementi costitutivi dell'illecito aquiliano, quantomeno sotto il profilo soggettivo, come colpa d'apparato, e che non sarebbe motivata la sussistenza e la riconosciuta misura del danno.Al riguardo deve osservarsi che l'annullamento degli atti della procedura espropriativa è stato disposto con le sentenze n. 223 del 29 marzo 2004 e n. 2800 del 23 novembre 2007 in funzione dell'omissione di ogni formalità partecipativa dell'avvio del procedimento, ritenuta necessaria secondo prevalente giurisprudenza e poi "cristallizzata" come tale dall'orientamento della nota decisione dell'Adunanza Plenaria 15 settembre 1999, n. 15; formalità che non furono osservate nemmeno a seguito della riapprovazione del progetto, disposto con deliberazione consiliare n. 49 del 28 luglio 2002.E' quindi impossibile, più che arduo, sostenere che nel caso di specie non sia ravvisabile una colpa d'apparato, laddove, peraltro, la comunicazione d'avvio del procedimento espropriativo costituiva elementare e non complesso adempimento.Né può seriamente contestarsi che l'occupazione sia produttiva di danni, corrispondenti alla privazione della disponibilità e del godimento dei beni immobili, la cui misura è stata esattamente rapportata dal giudice amministrativo salernitano al 5% del valore venale dei suoli per ciascun anno di occupazione sine titulo, criterio congruo e non irragionevole, che trova ormai base normativa nella disposizione dell’art. 42 comma 3 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, come aggiunto dall’art. 34, comma 1, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con nella legge 15 luglio 2011, n. 111, a seguito della declaratoria d’incostituzionalità dell’art. 43, pronunciata con la nota sentenza della Corte Costituzionale 8 ottobre 2010, n. 293 (disposizione espressamente richiamata dal T.A.R di Salerno).Quanto poi alla base parametrica del risarcimento, essa appunto è stata esattamente individuata nel valore venale dei suoli, come determinato dal consulente tecnico d'ufficio.Al riguardo deve rammentarsi che il valore agricolo, e in specie il c.d. valore agricolo medio, di cui al combinato disposto dell'art. 5 bis comma 4 del d.l. n. 333/1992, convertito con modificazioni nella legge n. 359/1992 e dell'art. 16 commi 5 e 6 della legge 22 ottobre 1971 n. 865 (ossia delle norme di cui al titolo II della predetta legge cui il primo rinviava) è criterio ormai definitivamente espunto dall'ordinamento per effetto della declaratoria d'incostituzionalità di cui alla sentenza della Corte Costituzionale n. 181 del 10 giugno 2011.La Consulta ha, infatti, considerato l'illegittimità costituzionale delle suddette disposizioni per contrasto con l'art. 117, comma 1, Cost., in relazione all'art. 1 del primo protocollo addizionale della convenzione europea dei diritti dell'uomo, nell'interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo, nonché con l'art. 42, comma 3, cost., perché il c.d. v.a.m. (valore agricolo medio) "...prescinde dall'area oggetto del procedimento espropriativo ed ignora ogni dato valutativo inerente ai requisiti specifici del bene. Restano così trascurate le caratteristiche di posizione del suolo, il valore intrinseco del terreno (che non si limita alle colture in esso praticate, ma consegue anche alla presenza di elementi come l'acqua, l'energia elettrica, l'esposizione), la maggiore o minore perizia nella conduzione del fondo e quant'altro può incidere sul valore venale di esso. Il criterio, dunque, ha un carattere inevitabilmente astratto che elude il ragionevole legame con il valore di mercato del bene ablato, prescritto dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo e coerente, del resto, con il serio ristoro richiesto dalla consolidata giurisprudenza costituzionale. Fermo restando che il legislatore non ha il dovere di commisurare integralmente l'indennità di espropriazione al valore di mercato e che non sempre é garantita dalla Cedu una riparazione integrale, l'esigenza di effettuare una valutazione di congruità dell'indennizzo espropriativo, determinato applicando eventuali meccanismi di correzione sul valore di mercato, impone che quest'ultimo sia assunto quale termine di riferimento dal legislatore, in guisa da garantire il giusto equilibrio tra l'interesse generale e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali degli individui".Ne consegue che, sempre in tema d'indennità di esproprio, l'inapplicabilità del v.a.m., ovviamente nei rapporti non esauriti, implica il necessario riferimento "... al valore venale pieno, potendo l'interessato anche dimostrare che il fondo è suscettibile di uno sfruttamento ulteriore e diverso da quello agricolo , pur senza raggiungere il livello dell'edificatorietà e che, quindi, ha una valutazione di mercato che rispecchia possibilità di utilizzazione intermedie tra l'agricola e l'edificatoria" (Cass. Civ., Sez. I, 17 ottobre 2011, n. 21386).Orbene, è evidente che, se ai fini dell'indennità d'esproprio, che deve rappresentare comunque un serio ristoro, non può aversi riguardo al valore agricolo medio, a fortiori non può tenersi conto del medesimo a fini risarcitori, dovendosi invece far riferimento al valore venale in comune commercio, considerate tutte le caratteristiche del suolo, ivi compresa la sua ubicazione più o meno interna o esterna a centri abitati, la presenza di opere urbanizzative e di altre infrastrutture.Non può invece applicarsi la percentuale di riduzione prevista dall'art. 37 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, come modificato dall'art. 2, comma 89, lettera a), della legge 24 dicembre 2007, n. 244 -invocato dall'Azienda sanitaria locale appellata -, poiché essa riguarda solo ed esclusivamente l'indennità di espropriazione.2.9) Da ultimo deve esaminarsi il motivo sub 1) dell'appello incidentale proposto dalle parti private avverso la sentenza n. 1066/2012, nella parte in cui ha ritenuto che le medesime fossero decadute dal diritto di chiedere la riduzione in pristino dei suoli per decorso del termine semestrale ex art. 936 comma 5 cod. civ.Gli appellanti incidentali sostengono l'inapplicabilità della disposizione, in funzione della disciplina speciale di cui all'art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001 e in via subordinata contestano che il termine semestrale sia stato considerato decorrente dalla proposizione del ricorso con la originaria domanda di risarcimento per equivalente.In effetti la Sezione ha già avuto modo di osservare (cfr. 20 luglio 2011, n. 4408), che salva l'acquisizione in via consensuale o per effetto dell'esercizio dei poteri di cui all'art. 42 bis, la restituzione del suolo illegittimamente occupato "... rientri nell’ambito applicativo dell’art. 936 cod.civ., che regolamenta in dettaglio le diverse fattispecie possibili, regolando i rispettivi obblighi delle parti".In altri termini, l'eventualità che sia disposta l'acquisizione, se introduce, nel caso di esercizio del relativo potere, una deroga al regime di diritto comune dell'art. 936 cod. civ., non esclude invece che i rapporti tra le parti, quanto alla restituzione del suolo, restino regolati dalla disposizione codicistica, ivi compreso, quindi, l'assoggettamento della facoltà di richiedere la rimozione dell'opera entro un termine decorrente dalla conoscenza della notizia della "incorporazione", ossia nella specie della realizzazione dell'opera pubblica.In modo affatto ragionevole e condivisibile, quindi, il giudice amministrativo salernitano ha considerato che, avendo gli interessati proposto ricorso con domanda iniziale di risarcimento del danno per equivalente, con ciò manifestando piena conoscenza e consapevolezza della realizzazione dell'opera, al più tardi dalla data di notificazione del ricorso potesse riferirsi la decorrenza del termine semestrale decadenziale, irrimediabilmente spirato al momento della proposizione, con i motivi aggiunti, della alternativa domanda di restituzione del suolo, previa remissione in pristino stato.3.) In conclusione, gli appelli principali riuniti n.r. 2803/2010 e n.r. 5555/2012, nonché l'appello incidentale proposto dalle parti private appellate, devono essere rigettati, con la conferma dei provvedimenti giurisdizionali impugnati.4.) In relazione alla peculiarità delle questioni esaminate e alla parziale soccombenza reciproca, sussistono giusti motivi per dichiarare compensate tra le parti le spese del giudizio d'appello.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) così provvede sugli appelli principali n.r. 2803/2010 e n.r. 5555/2012, previa loro riunione, nonché sull'appello incidentale proposto dalle parti private appellate:1) rigetta gli appelli principali n.r. 2803/2010 e n.r. 5555/2012 e rigetta l'appello incidentale e, per l'effetto, conferma l'ordinanza del T.A.R. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione II, con contenuto di sentenza parziale, n. 6 dell’11 gennaio 2010 e la successiva sentenza, n. 1066 del 30 maggio 2012;2) dichiara compensate per intero tra le parti le spese del giudizio relativo agli appelli riuniti.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2013 con l'intervento dei magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGiuseppe Carmine RainoneLeonardo Spagnoletti