urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.4:.sentenza:00000-000021720080366620120515235642356.xml20080366620120515235642356.doc200803666\200803666.xmlO:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 4\2008\200803666\ SentenzaPaolo Numerico18/05/2012 9.50.14Oberdan Forlenza16/05/2012 0.01.1122/05/2012201108979\201108979.xml212121Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteDECISIONEPaolo Numerico, PresidenteRaffaele Greco, ConsigliereDiego Sabatino, ConsigliereRaffaele Potenza, ConsigliereOberdan Forlenza, Consigliere, Estensoreper la riformaquanto al ricorso n. 3666 del 2008:della sentenza del T.A.R. Campania - Napoli: Sezione VII n. 16536/2007, resa tra le parti, concernente PROSCIOGLIMENTO FERMA BREVEquanto al ricorso n. 8979 del 2011:della sentenza del T.A.R. Lazio - Roma: Sezione I Bis n. 02126/2011, resa tra le parti, concernente COLLOCAMENTO IN CONGEDO ILLIMITATO.sul ricorso numero di registro generale 3666 del 2008, proposto da: Paolino Alessio, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Vitolo, con domicilio eletto presso Studio Viglione - Vitolo in Roma, via Ovidio 32; Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Gen.dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2012 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Vitolo e Daniela Giacobbe (avv.St.); Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.sul ricorso numero di registro generale 8979 del 2011, proposto da: Alessio Paolino, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Vitolo, con domicilio eletto presso Studio Viglione-Vitolo in Roma, via Ovidio, 32; Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura gen. dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; FATTO1. Con l’appello r.g. n. 3666/2008, il sig. Alessio Paolino – già militare arruolato di stanza a Persano (SA) - impugna la sentenza 28 dicembre 2007 n. 16536, con la quale il TAR per la Campania, sez. VII, ha rigettato il suo ricorso proposto avverso la lettera di dimissione 26 ottobre 2006, con la quale gli è stato attribuito il profilo sanitario PS4, con perdita permanente dell’idoneità psico-fisico attitudinale, e la nota Persomil 8 gennaio 2007, con la quale è stato disposto il proscioglimento dalla ferma breve.La sentenza appellata – premesso che l’amministrazione della Difesa ha posto a fondamento del provvedimento di proscioglimento dalla ferma breve dell’attuale appellante, quale unico presupposto, la perdita permanente dell’idoneità psico – fisica, a seguito dell’accertamento della sua positività al drug test, con conseguente modifica del profilo sanitario da PS1 a PS4 - afferma:a) “l’accertata assunzione – se pur occasionale – di sostanze stupefacenti e la consapevole contiguità con persone dedite allo spaccio configurano idonei presupposti per l’irrogazione della sanzione disciplinare della perdita del grado per rimozione”;b) ne consegue che il proscioglimento dalla ferma volontaria “deve ritenersi adeguatamente motivato con riferimento sia alle risultanze degli accertamenti diagnostici effettuati nel 2004, sia al conseguente abbassamento del profilo sanitario da PS1 a PS4”;c) ancorché si tratti di accertamenti effettuati in momento antecedente, l’amministrazione ha fatto legittima applicazione della disciplina vigente al momento dell’adozione del provvedimento di proscioglimento, e cioè del d. lgs. n. 197/2005.Avverso tale sentenza, vengono proposti i seguenti motivi di appello:violazione art. 3 l. n. 241/1990; difetto di motivazione; violazione art. 8, co. 2, lett. b), punto 1) DPR n. 332/1997; violazione circ. Ministero Difesa 27 novembre 2011; eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca, sproporzionalità, violazione di autolimite e di norme interne, violazione del giusto procedimento; ciò in quanto:- dall’avvenuto accertamento di positività del militare al drug test, non discende automaticamente la perdita permanente dell’idoneità psico-fisica allo svolgimento del servizio;- in particolare, il Ministero della Difesa, avendo accertato l’idoneità dell’appellante allo svolgimento del servizio (dopo averlo sottoposto a nuovi test psico-fisici, a seguito di ordinanza cautelare di sospensione degli effetti dell’atto impugnato in I grado), lo ha immesso nei ruoli dei volontari in servizio permanente dell’Esercito;- nel provvedimento di proscioglimento “non si tiene alcun conto della carriera esemplare dell’odierno appellante”, ma lo stesso è stato adottato “nonostante i brillanti risultati ottenuti dal ricorrente nel corso delle attività di servizio svolte, sulla base di un risalente, contestato e comunque isolato giudizio di positività al drug test di II livello”.Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa.Con ordinanza 20 maggio 2008 n. 2633, questo Consiglio di Stato, sez. IV, “potendosi ritenere, in via di principio, legittimo il proscioglimento per uso anche occasionale di sostanze stupefacenti”, ha rigettato la domanda di misure cautelari.All’ udienza di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.2. Con l’appello r.g. n. 8979/2011, il sig. Alessio Paolino impugna la sentenza 9 marzo 2011 n. 2126, con la quale il TAR per il Lazio, sez. I-bis, ha rigettato il suo ricorso proposto avverso il provvedimento 11 maggio 2009 n. DGPM II 7 284/2009, con il quale le autorità militari hanno disposto il suo proscioglimento dalla ferma breve precedentemente contratta.Tale sentenza – richiamato l’orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato (in particolare, sent. n. 5358/2007) – ha affermato che il risultato positivo ad un drug test di II livello comporta legittimamente l’attribuzione dell’insufficiente profilo sanitario PS 4, e quindi l’adozione del provvedimento impugnato.Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello:a) error in iudicando; violazione artt. 2, 3 ss. l. n. 241/1990; art. 8, co. 2, lett. B), punto 1, DPR n. 332/1997, nonchè della circolare Ministero Difesa 27 novembre 2011; eccesso di potere per contraddittorietà, erroneità, sproporzionalità, arbitrarietà, difetto dei presupposti, perplessità e sviamento; ciò in quanto:- la mancanza di affidamento sulle doti psico – fisiche, morali e caratteriali di un militare non può fondarsi su un unico, singolo episodio di assunzione di sostanze stupefacenti, che non abbia lasciato alcuna traccia organica e non abbia avuto la benché minima ripercussione sull’espletamento del servizio”;- in particolare, il Ministero della Difesa, avendo accertato l’idoneità dell’appellante allo svolgimento del servizio (dopo averlo sottoposto a nuovi test psico-fisici, a seguito di ordinanza cautelare di sospensione degli effetti dell’atto impugnato in I grado), lo ha immesso nei ruoli dei volontari in servizio permanente dell’Esercito, così confermando “il pieno possesso dei requisiti psico – fisici in capo all’odierno appellante”b) error in iudicando; violazione artt. 2, 3 ss. l. n. 241/1990; art. 8, co. 2, lett. B), punto 1, DPR n. 332/1997, nonchè della circolare Ministero Difesa 27 novembre 2011; eccesso di potere per contraddittorietà, erroneità, sproporzionalità, arbitrarietà, difetto dei presupposti, perplessità e sviamento; ciò in quanto non sono state valutate le censure del ricorso di I grado, con le quali si è dedotta l’illegittimità degli atti impugnati sia perché “riesumativi di atti giuridicamente inesistenti”, sia perché “adottati in dispregio dei consolidati principi in tema di esercizio del potere di autotutela”; ciò in particolare perché “il transito dell’appellante nei ruoli permanenti dell’Esercito Italiano, disposto a seguito del positivo accertamento in capo allo stesso, da parte della medesima P.A., di tutti i requisiti psico-fisici richiesti per l’arruolamento, ha posto nel nulla tutti i precedenti provvedimenti adottati nei suoi confronti”;c) error in iudicando; violazione artt. 2, 3 ss. l. n. 241/1990; art. 8, co. 2, lett. B), punto 1, DPR n. 332/1997, nonchè della circolare Ministero Difesa 27 novembre 2011; eccesso di potere per contraddittorietà, erroneità, sproporzionalità, arbitrarietà, difetto dei presupposti, perplessità e sviamento; ciò in quanto il provvedimento impugnato è stato adottato sulla base di un atto del 3 maggio 2005 e non di quello del 8 gennaio 2007, quest’ultimo fondato su nuove indagini sanitarie, e quindi su un rinnovato iter istruttorio e su nuovi presupposti. Inoltre, non si è tenuto conto che dalla data del 21 dicembre 2006 l’appellante è transitato, ai fini giuridici ed economici, nei ruoli dei volontari di truppa in servizio permanente effettivo, e quindi non era più soggetto alle previsioni del DPR n. 332/1997, bensì a quelle della l. n. 226/2004;d) error in iudicando; violazione artt. 2, 3 e 21-nonies. l. n. 241/1990; art. 8, co. 2, lett. B), punto 1, DPR n. 332/1997, nonché della circolare Ministero Difesa 27 novembre 2011; eccesso di potere per contraddittorietà, erroneità, sproporzionalità, arbitrarietà, difetto dei presupposti, perplessità e sviamento; poiché il provvedimento impugnato interviene ad oltre sette anni dall’arruolamento dell’appellante nell’esercito italiano e nonostante il suo transito nei ruoli del servizio permanente effettivo, sulla base di accertamenti sanitari risalenti al dicembre 2004, ed in assenza di un rilevante interesse pubblico. Peraltro, il provvedimento è stato adottato oltre il limite temporale di tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento oggetto dell’esercizio del potere in autotutela.Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa.All’ udienza di trattazione, comune a quella in cui è stato esaminato il ricorso n. 3666/2008, la causa è stata riservata in decisione.DIRITTO3. Preliminarmente, il Collegio ritiene opportuno procedere alla riunione dei due appelli, stante la connessione.4. Gli appelli sono infondati e devono essere, pertanto, respinti, con conseguente conferma delle sentenze appellate.Le controversie definite in I grado con le sentenze oggetto dei ricorsi in appello ora riuniti si collocano in un contesto di provvedimenti amministrativi, azioni giudiziarie, provvedimenti cautelari e sentenze, tutti ampiamente descritti dall’attuale appellante (v., in particolare, pagg. 2 – 8 app. r.g. n. 8979/2011).Nella presente sede, occorre precisare in fatto che il sig. Paolino, arruolato nell’Esercito Italiano quale volontario in ferma breve, è risultato positivo al drug test di II livello per cannabinoidi, a seguito di accertamenti sanitari effettuati il 16 dicembre 2004.Orbene, mentre oggetto del I giudizio (definito dal TAR Campania con sentenza n. 16536/2007), è il decreto 8 gennaio 2007, avente come destinatario il Paolino medio tempore diventato volontario di truppa in servizio permanente effettivo, il secondo giudizio (definito dal TAR Lazio con sentenza n. 2126/2011), ha per oggetto il decreto 11 settembre 2009, di definitivo proscioglimento dell’appellante, con collocamento in congedo illimitato a decorrere dal 5 maggio 2005.Orbene, il Collegio osserva che, a prescindere dalla successione degli atti (e in particolare, dei provvedimenti oggetto dei due distinti giudizi sopra indicati), determinata anche dalle vicende giudiziarie, il punto centrale della presente controversia è rappresentato dalla legittimità di un provvedimento di proscioglimento e collocamento in congedo di un militare, adottato sulla base di un unico accertamento sanitario dimostrante positività al drug test, con conseguente attribuzione dell’insufficiente profilo sanitario PS 4.Tanto precisato, occorre evidenziare che l’art. 14 d.lgs. 8 maggio 2001 n. 215, nel testo introdotto dal d. lgs. 19 agosto 2005 n. 197 (poi abrogato dal d. lgs. 15 marzo 2010 n. 66), prevede, tra l’altro, che “il provvedimento di proscioglimento dalla ferma è adottato dalla Direzione generale per il personale militare e determina la cessazione del rapporto di servizio”, con riferimento ad una pluralità di casi, debitamente indicati, tra i quali (lett. c), l’ “esito positivo degli accertamenti diagnostici di cui all'articolo 4, comma 1, lettera g), della legge 23 agosto 2004, n. 226”.Come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare, con giurisprudenza alla quale il Collegio ritiene di aderire nella presente sede (da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 29 settembre 2011 n. 5578): “il provvedimento di esclusione di un candidato da un concorso per l’accesso ad una delle Forze Armate o delle Forze di Polizia, determinata dal consumo personale di droga, sia pure consistente in un unico episodio accertato e per droghe non considerate “pesanti”, risulta, per un verso, congruamente motivato con riferimento all’episodio stesso ed al suo evidente “attrito” con i compiti che un appartenente alle Forze Armate o di Polizia è chiamato a svolgere; per altro verso, tale provvedimento non risulta affetto da eccesso di potere per illogicità e/o irragionevolezza, tenuto conto della natura dell’episodio in relazione alla delicatezza e specificità delle funzioni che si aspira a svolgere per il tramite del superamento del concorso, delicatezza e specificità certamente superiori rispetto ad altre pur importanti funzioni pubbliche.Questo Consiglio di Stato non ignora che, con altre decisioni (tra le altre, sez. IV, 31 dicembre 2007 n. 6848), si è affermato che “un unico, singolo episodio di detenzione di sostanze stupefacenti non può essere considerato di per sé ostativo al possesso della condotta incensurabile di soggetti candidati all'arruolamento nelle Forze armate e comunque nei corpi armati dello Stato.”. Si è anche aggiunto che una vicenda, che “ha rappresentato effettivamente un fatto isolato nella vita dell'appellato, lontano nel tempo e posto in essere in età non ancora matura . . .” per quanto “vicenda sicuramente non edificante, deve essere correlata con tutto il contesto della vita dello stesso, per cui, non essendosi ripetute più altre vicende disdicevoli nella vita di relazione del medesimo, (ed in qualche modo interessanti la sua nuova posizione di militare) non può che rilevarsi la mera occasionalità dell'episodio, che non può assurgere ad elemento talmente negativo e decisivo da inibirgli la possibilità dell'arruolamento nella Guardia di finanza.”.Tuttavia, il Collegio . . . non ritiene di poter aderire a tale diverso orientamento, atteso che la valutazione di gravità dell’episodio, anche isolato, di consumo di sostanze stupefacenti, effettuata dall’amministrazione non appare affetta da illogicità, in considerazione dell’episodio in sé (peraltro definito “sicuramente non edificante” anche dalla diversa giurisprudenza citata) e vieppiù se rapportato alle delicate funzioni che si intendono svolgere”.I principi ora esposti, riferiti alla esclusione da un concorso per l’arruolamento, ben possono essere ribaditi, ed a maggior ragione, con riferimento a rapporti di impiego già instaurati e, quindi, con riferimento a funzioni e compiti in essere del pubblico dipendente militare. E ciò tanto più in presenza di una norma – vigente al momento di adozione degli atti impugnati – che prescrive espressamente il proscioglimento dalla ferma per esito positivo di accertamenti diagnostici, quali quello in considerazione nel presente giudizio.Alla luce di tale considerazione, non assume, in particolare, alcun rilievo quanto dedotto dall’appellante in ordine:- ad una mancata valutazione dei suoi profili positivi di carriera, atteso il dettato normativo sopra indicato e, comunque, l’esercizio legittimo di potere discrezionale dell’amministrazione, come innanzi riscontrato;- ad una presunta “inesistenza” di atti posti a fondamento degli atti impugnati;- all’intervenuto inserimento dell’appellante nei ruoli dei volontari in servizio permanente, posto che tale atto (peraltro adottato nel contesto di complesse vicende giudiziarie) non inficia la legittimità dei distinti provvedimenti impugnati.Infine, non può sussistere alcuna violazione delle norme regolanti l’esercizio del potere di autotutela, sia in quanto l’Amministrazione ha fatto corretta applicazione di una norma di legge (art. 14 d. lgs. n. 215/2001), sia in quanto risulta correttamente considerato l’interesse pubblico fondante i provvedimenti adottati, sia, da ultimo, in quanto l’art. 1, co. 136, l. n. 311/2004 pone il termine triennale per l’annullamento in autotutela solo in riferimento a provvedimenti sulla cui base sono instaurati rapporti contrattuali, ipotesi comunque non ricorrente nel caso di specie.Per tutte le ragioni sin qui esposte, gli appelli devono essere rigettati, con conseguente conferma delle sentenze impugnate.Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sugli appelli proposti da Paolino Alessio (nn. 3666/2008 e 8979/2011 r.g.):- riunisce gli appelli;- li rigetta e, per l’effetto, conferma le sentenze appellate;- compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di entrambi i giudizi.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMarisa AllegaOberdan Forlenza