urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.P:.sentenza:00000-000021720110877920131216144958256.xml20110877920131216144958256.doc201108779\201108779.xmlO:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione P\2011\201108779\ SentenzaGiorgio Giovannini21/01/2014 14.04.51Nicola Russo16/12/2013 14.57.4224/01/2014343434SNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)ha pronunciato la presenteDECISIONEGiorgio Giovannini, PresidenteRiccardo Virgilio, PresidenteStefano Baccarini, PresidenteAlessandro Pajno, PresidenteGianpiero Paolo Cirillo, PresidenteMarzio Branca, ConsigliereAldo Scola, ConsigliereVito Poli, ConsigliereFrancesco Caringella, ConsigliereNicola Russo, Consigliere, EstensoreSalvatore Cacace, ConsigliereBruno Rosario Polito, ConsigliereBernhard Lageder, Consigliereper la revocazionedella sentenza breve del Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 ottobre 2001, n. 5482, resa tra le parti, concernente sospensione dalla qualifica e pena pecuniaria.sul ricorso numero di registro generale 20 di A.P. del 2013, proposto da: Riccardo Menichetti, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Pavoni, Stefano Matii, con domicilio eletto presso Domenico Pavoni in Roma, via A. Riboty, 28; Agenzia per lo Sviluppo Ippico (Assi), non costituita; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 il Cons. Nicola Russo; nessuno è presente per le parti;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTOIl sig. Riccardo Menichetti ha proposto un ricorso contro l’Agenzia per lo sviluppo del settore ippico (ASSI) per la revocazione della sentenza della VI Sezione di questo Consiglio, 19 luglio 2011, n. 5482, con cui era stato accolto l’appello proposto dall’Unire (ora ASSI), con conseguente riforma della sentenza della Sezione Autonoma di Bolzano del Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino- Alto Adige 25 marzo 2011, n. 124, avente ad oggetto l’irrogazione, nei confronti del ricorrente, della sanzione disciplinare della sospensione, per la durata di sei mesi, da ogni qualifica ippica rivestita e della pena pecuniaria di euro 1.500,00.Con nota prot. n. 7969 in data 29 aprile 2013, il Presidente della VI Sezione, ha fatto presente di nutrire “perplessità in ordine alle modalità di costituzione del collegio giudicante per la decisione della predetta controversia” sulla base della decisione dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 2 del 2009, che ha affermato anche per il giudizio di revocazione la necessità che il giudice non possa giudicare in una controversia di cui ha conosciuto in altro grado del processo, in ragione della “forza della prevenzione” che potrebbe svolgere un ruolo decisivo nella fase rescindente. Nella specie, rileva il Presidente della VI Sezione, “entrambi i consiglieri di Stato appartenenti al gruppo di lingua tedesca in servizio presso il Consiglio di Stato hanno conosciuto della predetta controversia in altro grado di giudizio”, l’uno in quanto componente del Collegio che ha pronunciato la sentenza d’appello della cui revocazione si tratta e l’altro in quanto componente del Collegio che ha pronunciato la sentenza di primo grado, per cui, trattandosi di questione di massima riguardante la composizione dei Collegi, ha ritenuto di rimettere l’affare al Presidente del Consiglio di Stato per la valutazione circa l’opportunità di investire l’Adunanza Plenaria.Il Presidente del Consiglio di Stato in data 17 maggio 2013 ha, quindi, deferito la controversia all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 2, c.p.a.DIRITTOCom’è noto, con decisione 25 marzo 2009, n. 2, questa Adunanza plenaria, modificando l’indirizzo già prevalente nella giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. St., sez. VI, 4 aprile 2005, n. 1477; sez. V, 30 luglio 1082, n. 622) e allineandosi all’indirizzo accolto dalla sentenza della Corte Suprema di Cassazione a Sezioni Unite, 27 febbraio 2008, n. n. 5087, ha riconosciuto che il dovere di astensione previsto dall’art. 51, n. 4, c.p.c., sussiste anche nei confronti del giudice chiamato a partecipare alla decisione della causa su cui si sia già pronunciato nello stesso grado di giudizio, e non solo nel caso in cui la seconda pronuncia intervenga in un nuovo e diverso grado di giudizio, in quanto le ragioni di garanzia della imparzialità e della terzietà del giudice valgono, allo stesso modo, in entrambi i casi (cfr. Corte Cost., 3 luglio 2002, n. 305). Pertanto, mentre in passato, nel caso di regressione del processo al giudice di primo grado, si escludeva che il componente del collegio che avesse partecipato alla prima decisione versasse in posizione di incompatibilità per la nuova causa, successivamente, in adesione agli argomenti sviluppati dalle citate Sezioni Unite del 2008, questa Adunanza plenaria ha configurato l’obbligo di astensione nel caso di annullamento con rinvio.L’Adunanza plenaria ha, dunque, aderito alla (nuova) linea interpretativa, secondo la quale l’alterità del giudice in sede di rinvio prosecutorio costituisce applicazione del principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione, che ha “pieno valore costituzionale in relazione a qualunque tipo di processo” (cfr.: Corte 21 marzo 2002 n. 78; Corte Cost. 3 luglio 2002 n. 305; Corte Cost. 22 luglio 2003 n. 262 cit.). In questa direzione, ha, pertanto, affermato che l’esigenza di proteggere l’imparzialità del giudice impedisce che quest’ultimo possa pronunciarsi due volte sulla medesima res iudicanda, in quanto dal primo giudizio potrebbero derivare convinzioni precostituite sulla materia controversa, determinandosi così, propriamente, un “pregiudizio” contrastante con l’esigenza costituzionale che la funzione del giudicare sia svolta da un soggetto “terzo”, non solo scevro di interessi propri che possano far velo alla rigorosa applicazione del diritto, ma anche sgombro da convinzioni formatesi in occasione dell’esercizio di funzioni giudicanti in altre fasi del giudizio (Corte Cost. 12 luglio 2002 n. 335; Corte Cost. 22 luglio 2003 n. 262 cit.).Inoltre, ha pure osservato che negli ordinamenti processuali è avvertita l’esigenza di evitare la cd. forza della prevenzione, attraverso la predisposizione di meccanismi processuali capaci di garantire che il giudice non subisca condizionamenti psicologici tali da rendere probabile il venir meno della sua serenità di giudizio.Facendo applicazione degli indicati principi, la decisione n. 2 del 2009 ha ritenuto fondato il primo motivo di appello, essendo risultato che del collegio che aveva adottato la decisione in sede di rinvio avevano fatto parte due magistrati - persone fisiche (uno dei quali nella veste di relatore in entrambe le pronunce) che avevano partecipato alla precedente sentenza e, pertanto, ha annullato la sentenza impugnata con rinvio al medesimo giudice di primo grado.Sebbene la materia del contendere vertesse solo sul giudizio a seguito di annullamento con rinvio, tuttavia la decisione n. 2 del 2009 cit. ha affermato che il dovere di astensione si estende anche all’ipotesi in cui il giudice sia chiamato a pronunciarsi nuovamente sulla vertenza in seguito a ricorso per revocazione della precedente sentenza, riconoscendo che il dovere di astensione deve valere ad assicurare anche l’“immagine” dell’imparzialità del giudice, così da evitare che egli possa sembrare condizionato dalla precedente pronuncia resa nella medesima controversia. Conclusione diversa, invece, è stata accolta per il giudizio di opposizione di terzo, per il quale la prefata decisione, n. 2/2009 cit., ha ricavato dall’art. 405 c.p.c. la regola secondo cui il giudice che ha partecipato alla deliberazione della sentenza oggetto di opposizione potrebbe legittimamente intervenire nella pronuncia sull’opposizione (in realtà l’art. 405 c.p.c. in base al quale l’opposizione di terzo va proposta avanti allo stesso giudice che ha pronunciato sulla sentenza opposta si riferisce alla competenza dell’ufficio giudiziario, e non alla persona del giudice).La decisione n. 2 del 2009 cit. ha, infine, confermato l’indirizzo consolidato secondo cui non sussiste alcuna incompatibilità nella partecipazione dello stesso giudice alla pronuncia in sede cautelare e alla pronuncia in sede di merito, data la diversità dei caratteri della cognizione nell’uno e nell’altro caso.Ciò premesso, ad avviso di questo Collegio, l’indirizzo interpretativo espresso dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 2 del 2009, nella parte in cui, sia pure con un obiter dictum - atteso che la materia del contendere verteva solo sul giudizio a seguito di annullamento con rinvio - ha affermato un principio di diritto comunque capace di orientare la futura attività dei giudici amministrativi, escludendo che del giudizio di revocazione possa conoscere la stessa persona fisica - o le stesse persone fisiche, quali componenti del Collegio - che ha pronunciato la sentenza impugnata, a parte la sua condivisibilità o meno, appare, comunque, superato dal nuovo codice del processo amministrativo (c.p.a.).E, invero, le affermazioni dell’anzidetta decisione non sono state trasfuse negli articoli 106 e 107 c.p.a., sebbene emanato a breve distanza di tempo.Anzi, l’art. 106, secondo comma, c.p.a. afferma, al comma 2, che “La revocazione è proponibile dinanzi allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata”.Naturalmente, dicendo “stesso giudice” la legge intende lo stesso “ufficio giudiziario”, e perciò deve ritenersi che la causa potrà essere affidata sia alla stessa e sia ad un’altra Sezione (cfr. Cass. 5 settembre 2006, n. 19041).Nondimeno va ricordato che, a fronte della medesima espressione contenuta nell’art. 398, comma primo, c.p.c., secondo la giurisprudenza della Cassazione solo nel caso di revocazione per dolo del giudice (art. 395 n. 6 c.p.c.) non potrà far parte dell’organo giudicante la stessa persona fisica che ha emesso la sentenza revocanda, non sussistendo, negli altri casi, per il magistrato che ha pronunciato la sentenza impugnata per revocazione, alcuna incompatibilità a partecipare al giudizio di revocazione stesso (cfr. Cass., sez. lav., 12 settembre 2006, n. 19498). Va altresì ricordato che nel processo civile ed amministrativo non sono applicabili le regole sulle incompatibilità soggettive del giudice fissate nel processo penale bensì soltanto le cause di astensione e ricusazione stabilite dal c.p.c..La Corte costituzionale, con sentenza 15 ottobre 1999, n. 387, ha, infatti, ribadito che non sono applicabili al giudizio civile ed a quello amministrativo, proprio per la particolarità e le diversità dei sistemi processuali, le regole delle incompatibilità soggettive per precedente attività (tipizzata) svolta nello stesso procedimento penale, bensì le disposizioni sull’astensione e la ricusazione del codice di procedura civile, cui anche le norme proprie del processo amministrativo fanno rinvio: ciò in quanto il principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione ha pieno valore costituzionale con riferimento a qualunque tipo di processo, in relazione specifica al quale, peraltro, può e deve trovare attuazione, pur tuttavia con le peculiarità proprie di ciascun tipo di procedimento.In tale circostanza, si è sottolineato che l’esigenza generale di assicurare che sempre il giudice rimanga, ed anche appaia, del tutto estraneo agli interessi oggetto del processo, viene assicurata nel processo civile solo attraverso gli istituti dell’astensione e ricusazione, che rinvengono il proprio supporto normativo nella previsione dell’art. 51, n. 4, cod. proc. civ.Infatti, sul piano generale, esigenza imprescindibile, rispetto ad ogni tipo di processo, è solo quella di evitare che lo stesso giudice, nel decidere, abbia a ripercorrere l’identico itinerario logico precedentemente seguito; sicché condizione necessaria per dover ritenere una incompatibilità endoprocessuale è la preesistenza di valutazioni che cadano sulla stessa res iudicanda.Senonché, come anche ripetutamente affermato dalla Corte di Cassazione, salva ovviamente l’ipotesi di dolo del giudice, non sussiste per i magistrati che avevano pronunciato la sentenza revocanda alcuna incompatibilità a partecipare alla decisione sulla domanda di revocazione, atteso che essa non predica, per sua natura, un errore di giudizio (Cass. nn. 2342/1962, 1624/1965, 2222/1987 e, da ultimo, sez. lav., 12 settembre 2006, n. 19498).Il principio trae giustificazione dalla circostanza che la decisione impugnata è dovuta ad un errore involontario del giudice, o talmente grossolano da risolversi in una svista; pertanto, il fatto che non sia possibile imputare al giudice un errore di giudizio comporta che allo stesso non sia addebitabile un pregiudizio tale da impedirgli, allorchè chiamato nuovamente a giudicare della materia controversa, di assumere una decisione senza essere condizionato da quella precedentemente resa (cfr. Cass., n. 19498/06 cit.). Tale principio non trova ovviamente applicazione nell’ipotesi di dolo del giudice (cfr. Cass. Sez. Un., n. 733 del 2005, in tema di revocazione delle sentenze del Consiglio di Stato; nonché Corte Conti, sez. I giur. centr. app., 24.3.2004, n. 120/A); detto caso rappresenta, invero, l’unica ipotesi di incompatibilità del magistrato a partecipare alla decisione sulla domanda di revocazione.E, invero, in difetto di tempestiva ricusazione la violazione da parte del giudice dell’obbligo di astenersi nell’ipotesi prevista dall’art. 51 n. 4 c.p.c. (a cui rinvia espressamente l’art. 17 c.p.a.), non comporta la nullità della sentenza ex art. 158 c.p.c., al di fuori del caso in cui il giudice abbia un interesse proprio e diretto nella causa, in modo da porlo nella posizione sostanziale di parte (cfr. Cass., Sez. Un., 28.1.2002, n. 1007; Cass., 18.1.2002, n. 528; Cass., 22.6.2005, n. 13370; Cass., 29.3.2007, n. 7702).Tale principio è perfettamente condivisibile, in quanto l’art. 111 Cost., nel fissare i principi fondamentali del giusto processo, ha demandato al legislatore ordinario di dettarne la disciplina anche attraverso gli istituti dell’astensione e della ricusazione, sancendo, come ha affermato la Corte Costituzionale (sent. 15.10.1999, n. 387 cit.), che, in considerazione della peculiarità del processo civile, fondato – come quello amministrativo – sull’impulso paritario delle parti – non è arbitraria la scelta del legislatore di garantire l’imparzialità-terzietà del giudice solo attraverso gli istituti dell’astensione e della ricusazione.Ritiene, pertanto, questa Adunanza plenaria che, anche alla luce del nuovo codice del processo amministrativo, debba escludersi l’applicabilità della norma di cui all’art. 51 n. 4 c.p.c. - richiamata dalla norma di rinvio di cui all’art. 17 c.p.a. - che prevede l’obbligo del giudice di astenersi quando abbia conosciuto della causa in altro grado del processo, allorquando sia lo “stesso ufficio giudiziario” che ha reso la pronuncia oggetto di revocazione, competente a decidere nuovamente; ne consegue che, ad eccezione dell’ipotesi del dolo del giudice o, comunque, dell’ipotesi in cui il giudice abbia un interesse proprio e diretto nella causa, i magistrati che hanno pronunciato la sentenza impugnata per revocazione possono legittimamente far parte del collegio investito della cognizione del giudizio revocatorio.Del resto, l’illegittima composizione dell’organo giudicante è ravvisabile solo ed esclusivamente nelle diverse ipotesi di alterazioni strutturali dell’organo medesimo per vizi di numero o qualità dei suoi membri, che ne precludono l’identificazione con quello delineato dalla legge (cfr. Cass., Sez. Un., 1.6.2006, n. 13034; analogamente è a dirsi con riguardo alla pronuncia del giudice contabile: Cass., Sez. Un., 13.7.2006, n. 15900).Tanto premesso in ordine alla questione di massima rimessa a questa Adunanza plenaria, relativa alla valida costituzione dei Collegi chiamati a pronunciarsi nei giudizi di revocazione, l’Adunanza Plenaria ritiene di dover rinviare alla Sezione remittente per la decisione del presente ricorso per revocazione, ai sensi dell’art. 99, comma quarto, c.p.a..P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), decide la questione di massima sottoposta al suo esame nei sensi di cui in motivazione.Rinvia alla Sezione remittente per la decisione sul ricorso per revocazione.Spese al definitivo.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIONicola Russo