urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-000021720110129920110413100716656.xml20110129920110413100716656.doc201101299\201101299.xmlO:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 3\2011\201101299\ SentenzaPier Luigi Lodi27/04/2011 17.31.19Roberto Capuzzi26/04/2011 11.33.0413/05/2011555Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEPier Luigi Lodi, PresidenteVittorio Stelo, ConsigliereRoberto Capuzzi, Consigliere, EstensoreHadrian Simonetti, ConsigliereLanfranco Balucani, Consigliereper la riformadella sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA SEZIONE III QUATER n. 33586/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA DI APPARECCHIATURE, ARREDI E SEGNALETICA NUOVO PRESIDIO OSPEDALIERO DI FROSINONEsul ricorso numero di registro generale 1299 del 2011, proposto da: Draeger Medical Italia s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Carboni e Gianluca Contaldi, con domicilio eletto presso Mario Contaldi in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 63; Azienda Unita' Sanitaria Locale Frosinone in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Luigi Diego Perifano, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2; Trumpf Med Italia Srl; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Unita' Sanitaria Locale Frosinone;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2011 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Carboni e Perifano;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTOCon il ricorso in primo grado la società Draeger Medical Italia s.p.a. esponeva che la ASL 112 di Frosinone aveva bandito una gara di appalto a procedura aperta per l’affidamento della fornitura di apparecchiature sanitarie, arredi e segnaletica per il Nuovo Presidio Ospedaliero di Frosinone, prevedendo che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata all’offerta più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83, d.lgs. n. 163 del 2006. Alla seduta del 12.1.2010, la commissione di gara attribuiva il punteggio massimo qualitativo (36 punti) all’offerta della contro interessata Trumpf Med Italia, mentre la ricorrente conseguiva 34 punti; nella stessa sessione erano assegnati i punteggi relativi all’ampliamento del periodo minimo di garanzia ed alla riduzione dei tempi di installazione, conseguendo la Draeger Medical Itaia il punteggio di 45,50 e la Trumpf Med Italia punti complessivi 50. La ricorrente proponeva osservazioni che non erano riscontrate dall’amministrazione e all’esito della verifica dell’offerta anormalmente bassa, la ASL procedeva all’aggiudicazione a favore della ditta Trumpf Med Italia. A seguito dell’accesso agli atti di gara, l’istante proponeva ricorso deducendo plurimi motivi di doglianza.Con il primo motivo la ricorrente lamentava che la Commissione ometteva di considerare che, mentre il punto G2-4 richiedeva la fornitura di un pensile per rianimazione, la società Trumpf offriva un pensile gemellare; inoltre la Trumpf aveva offerto un monitor da 12 pollici, senza funzionalità touch-screen al posto dello schermo a colori di tipo touch–screen di cui alla lex specialis.Con riguardo al secondo motivo, l’istante censurava, poi, che l’offerta della controinteressata (valutata con il massimo dei punti previsto per la voce relativa alla riduzione dei tempi di consegna e installazione) doveva essere ritenuta inammissibile per indeterminatezza e genericità, avendo indicato come termine “pronta consegna”.Si costituiva l’Amministrazione, deducendo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e nel merito la sua infondatezza.Il Tar respingeva il ricorso. Avverso la sentenza del Tar ha presentato appello la soc. Draeger deducendo plurimi motivi di doglianza.Sono state depositate numerose memorie difensive.Si è costituita l’amministrazione chiedendo il rigetto dell’appello.All’udienza di trattazione dell’8 aprile 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.DIRITTO1. Oggetto dell’appalto è la fornitura di pensili per la camera operatoria e per la rianimazione per il nuovo presidio ospedaliero di Frosinone, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Assume la ricorrente la diversità esistente tra le caratteristiche riferibili alle apparecchiature Trumpf Med, risultata aggiudicataria dell’appalto, e le specifiche tecniche richieste dal capitolato speciale d’appalto e possedute dai prodotti Draeger.In particolare secondo l’appellante la fornitura da parte dell’aggiudicataria di pensili gemellari in luogo di travi pensili, rientrerebbe nelle cosiddette ipotesi alternative che, in base alla lex specialis, avrebbero comportato la necessità di esclusione della offerta della Trumpf.D’altro canto il primo giudice, invece di disporre una consulenza tecnica di ufficio si sarebbe dilungato su una motivazione sulla equivalenza dei due prodotti che avrebbe richiesto conoscenze tecniche e specialistiche allo stesso ignote.Inoltre l’offerta della appellante avrebbe dovuto essere premiata con il massimo punteggio mentre la offerta della aggiudicataria avrebbe dovuto scontare in senso pregiudizievole la propria non aderenza al contenuto del capitolato. In sostanza non poteva essere attribuito un punteggio maggiore ad una offerta alternativa in quanto non conforme alle specifiche tecniche né ai requisiti di massima delle prescrizioni di gara.Ulteriori doglianze vengono riferite alla ulteriore difformità dei prodotti Trumpf in relazione al punto G2-6 relativo alla fornitura di un monitor da 12 senza modalità touch screen nonostante la univoca prescrizione del Capitolato afferente uno schermo a colori del tipo suddetto preferibilmente da 15-17 pollici.L’aggiudicataria avrebbe offerto uno schermo di dimensioni inferiori senza tastiera virtuale, schermo che in alcun modo, a detta della appellante, potrebbe considerarsi equivalente.In relazione ai termini di consegna per i quali la appellata ha ricevuto il punteggio massimo previsto si duole l’appellante che l’espressione “pronta consegna”, usata dalla aggiudicataria, è generica ed indeterminata e non consente di realizzare il raffronto e la ponderazione necessari al fine di scegliere le condizioni e la offerta maggiormente rispondente alle peculiari esigenze della stazione appaltante.2. L’infondatezza nel merito del ricorso consente al Collegio di assorbire la censura di improcedibilità avanzata dalla Amministrazione.2.1. Con il primo motivo di ricorso l’istante censura la difformità del contenuto dell’offerta della controinteressata rispetto a quanto previsto nella lex specialis e negli allegati tecnici, in violazione all’espresso divieto di formulazione di offerte alternative, contenuto nel bando.Il Tar ha ritenuto che l’offerta dell’aggiudicataria, ad un esame attento degli aspetti tecnici, potesse essere ricondotta all’ipotesi ammessa dalla lex specialis (art. 3, co. 2) di equivalenza delle prestazioni tra diversi prodotti presenti sul mercato.2.2. L’assunto del primo giudice è privo di vizi logici.L’art. 3, co. 2 del capitolato ha espressamente previsto che in sede di scrutinio della offerta tecnica da parte della commissione di gara, “saranno comunque prese in considerazione ed opportunamente valutate proposte di prodotti in grado di garantire le medesime prestazioni delle apparecchiature specificate negli allegati al presente capitolo” .Il criterio utilizzato è dunque quello delle equivalenza delle prestazioni tra i diversi prodotti. In sostanza la stazione appaltante, pur indicando negli allegati del capitolato una certa tipologia di apparecchiature sanitarie, non si è preclusa la possibilità di ottenere e valutare proposte di prodotti ulteriori, egualmente idonei ad assicurare alla amministrazione le prestazioni richieste.Pertanto la circostanza che le attrezzature offerte dall’aggiudicataria (pensili per camera operatoria) non fossero corrispondenti alla descrizione degli allegati tecnici del capitolato, non produceva la necessità di esclusione della offerta della aggiudicataria.Si aggiunga che se non fosse stata apposta la riserva di cui al sopradetto art. 3 co. 2 la gara per cui si controverte non poteva che essere aggiudicata alla odierna appellante, ma cio’ sarebbe avvenuto in violazione dell’art. 68 co. 2 del codice degli appalti, a mente del quale le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazioni di ostacoli ingiustificati alla libera concorrenza.Al riguardo questo Consiglio di Stato ha sottolineato che nei casi in cui le specifiche tecniche risultino tutte incentrate su un prodotto già confezionato dalle imprese produttrici, il riferimento tecnico deve essere necessariamente temperato attraverso il riferimento al concetto di equivalenza (Cons. Stato, V, 24 luglio 2007 n. 4138; VI 19 settembre 2007 n. 4884).Infatti non possono essere introdotte specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata e procedimenti particolari aventi l’effetto di favorire o eliminare talune imprese in assenza del temperamento con criterio di equivalenza.2.3. Nel caso in esame la stazione appaltante, con riferimento al lotto G, classe 2 punto G.2.4 “pensili per rianimazione”, ha ritenuto che la struttura pensile offerta dalla controinteressata, suddivisa su due unità dotate di snodi servo-azionati da dispositivi pneumatici, con la possibilità di blocco e di scorrimento nella posizione orizzontale, verticale e di rotazione, fosse equivalente alla struttura a trave, garantendo le medesime prestazioni “con tecnologie più avanzate che comporta agevole movimentazione e notevole riduzione dei tempi di ingombro. Le tecnologie...posseggono in ogni caso tutti i requisiti funzionali previsti dal capitolato speciale”.Come osservato dalla resistente amministrazione la commissione esaminatrice ha ritenuto meritevole di maggiore apprezzamento l’offerta della controinteressata sulla base di una valutazione frutto di una complessa ed ampia disamina nell’esercizio di una discrezionalità tecnica, sindacabile da parte del giudice solo sul piano della evidente illogicità e abnormità che nel caso in esame non emergono. Peraltro le valutazioni della commissione di gara presentano inevitabilmente un margine di opinabilità e non possono essere sostituite con diverse valutazioni del ricorrente o del giudice (Cons. Stato, VI, 22 novembre 2006 n. 6835).3. Con riferimento alla ulteriore valutazione tecnica relativa allo schermo ventilatore polmonare, va rilevato che esso, alla luce delle precisazioni fornite, risulta svolgere le funzioni equivalenti a quanto richiesto nel capitolato, poiché la funzione “touch” è assicurata dalla collocazione dei tasti a bordo dello schermo, le cui dimensioni sono ridotte unicamente nella misura idonea a consentire la collocazione dei predetti tasti (con eliminazione conseguente della tastiera, come avviene nello schermo “touch”, con la sola differenza che in quest’ultimo i tasti assumono una consistenza virtuale).4. Anche il secondo motivo non merita accoglimento. Come infatti esattamente rilevato dal Tar, l’espressione “pronta consegna”, lungi dal poter essere considerata generica, indica nell’uso commerciale la disponibilità del prodotto e conseguentemente la consegna immediata. In sostanza la Trumpf si rendeva disponibile alla consegna immediata delle apparecchiature sanitarie dietro semplice richiesta della stazione appaltante. Ne consegue che legittimamente la Commissione ha inteso assegnare al tempo così indicato il massimo punteggio.A riprova sia pure ex post di quanto sopra, l’amministrazione ha evidenziato nei propri scritti difensivi che, a distanza di soli tre giorni dall’ordine, le apparecchiature sanitarie oggetto della fornitura risultavano consegnate.5. In conclusione l’appello non merita accoglimento.6. Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare spese ed onorari del grado.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOCristina ManuppelliRoberto Capuzzi