urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.2:.sentenza:00000-0000217IN20100538620200527161126198.xml20100538620200527161126198.docm201005386\201005386.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 2\2010\201005386\ Sentenzagianpiero paolo cirillo01/06/2020 11:47:55antonella manzione29/05/2020 20:54:3904/06/2020NNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteDECISIONEGianpiero Paolo Cirillo, PresidentePaolo Giovanni Nicolo' Lotti, ConsigliereGiancarlo Luttazi, ConsigliereItalo Volpe, ConsigliereAntonella Manzione, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente il provvedimento di chiusura per venti giorni del pubblico esercizio. sul ricorso numero di registro generale 5386 del 2010, proposto dalla società -OMISSIS-” S.a.s. di -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Costa e Sergio Dal Pra', con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24; il Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore e l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze e dell’Amms - Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 maggio 2020 il Cons. Antonella Manzione e dati per presenti, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, i difensori delle parti; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. Con l’appello in esame, la società -OMISSIS--d’ora in avanti, per comodità, solo la Società- impugna la sentenza del -OMISSIS- con la quale il T.A.R. per il -OMISSIS- -OMISSIS-, respingendo il ricorso -OMISSIS-, dalla stessa proposto, ha confermato il provvedimento di chiusura dell’omonima attività commerciale ubicata in -OMISSIS-, per venti giorni. Quanto detto dopo aver ritenuto persistente l’interesse alla decisione al fine di scongiurare la futura esecuzione del provvedimento, cautelativamente sospesa nelle more del giudizio dall’Ufficio regionale del Veneto della medesima Amministrazione (atto del 12 marzo 2010, prot. n. -OMISSIS- La ridetta chiusura, disposta con decreto direttoriale n. -OMISSIS-, conseguiva all’avvenuto accertamento da parte della Guardia di Finanza a carico del precedente gestore in data 7 agosto 2007 del reato di cui agli artt. 291 bis e 291 ter del d. P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, concretizzatosi nella riscontrata detenzione di kg. 1,520 di tabacchi lavorati di contrabbando. 2. La sentenza impugnata ha affermato, in particolare, che la sanzione di cui all’art. 5, comma 2, della l. 18 gennaio 1994, n. 50, applicata nel caso di specie, grava sul titolare dell’attività, ancorché diverso da quello responsabile della violazione “principale”, siccome già chiarito dal Consiglio di Stato in sede consultiva (parere reso dalla -OMISSIS- in data -OMISSIS-). Diversamente opinando «si potrebbe eludere facilmente la legge trasferendo la titolarità dell’esercizio». Non sussisterebbe alcuna sproporzione nella concreta individuazione dei venti giorni di chiusura all’interno della forbice edittale prevista dal legislatore (da cinque giorni ad un mese), avuto riguardo al quantitativo di tabacchi lavorati esteri di contrabbando rinvenuti in loco. Infine, nessun rilievo verrebbe ad assumere il mancato inoltro della comunicazione di avvio del procedimento, stante la natura necessitata del provvedimento sanzionatorio, il cui contenuto non avrebbe comunque potuto essere diverso, sì da rendere la violazione procedurale ininfluente ai fini della sua annullabilità (art. 21 octies della l. 7 agosto 1990, n. 241). 3. Avverso tale decisione, vengono riproposte in chiave critica le medesime doglianze di cui al ricorso di primo grado. In particolare si afferma che, quale che sia la funzione della misura prevista dall’art. 5 della l. n. 50/1994, afflittiva o preventiva, la sua irrogazione non poteva prescindere dalla verifica della colpevolezza del destinatario, siccome imposto dalle regole generali sulla “personalità” delle sanzioni, siano esse penali o amministrative. Il trasferimento della titolarità del pubblico esercizio, nel caso di specie avvenuto a distanza di mesi dall’accertamento del reato, non può essere inteso presuntivamente come elusivo della sanzione, irrogata peraltro ad anni di distanza dall’avvenuta definizione con oblazione del procedimento penale da parte dell’effettivo autore dello stesso. L’importo di ridetta oblazione, pari ad euro 25,82, paragonato all’entità della chiusura irrogata quale sanzione accessoria, evidenzierebbe una evidente sproporzione tra il disvalore -minimo- dell’illecito penale nel suo effettivo configurarsi e quello posto a base della scelta della durata della misura interdittiva (venti giorni, di gran lunga superiori al minimo edittale di cinque). Infine, il giudice di prime cure avrebbe erroneamente ritenuto irrilevante il mancato inoltro della comunicazione di avvio del procedimento, stante che l’estraneità dell’azienda subentrata al fatto reato cui è conseguita la sanzione ne avrebbe dovuto comportare il necessario coinvolgimento, quanto meno a titolo informativo. 4. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato - le cui funzioni sono state assorbite dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli-, che hanno concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza. La cessione di azienda intervenuta tra la società titolare della precedente gestione e la nuova, non creerebbe soluzione di continuità essendo omogenea l’attività esercitata dalla dante causa e dall’avente causa. Il subingresso si paleserebbe cioè neutro rispetto all’applicabilità della sanzione, destinata a “colpire” la ridetta attività, a prescindere dal mutamento delle persone legittimate ad esercitarla, siccome affermato chiaramente dal Consiglio di Stato in sede consultiva (cfr. Cons. Stato, -OMISSIS-, n.-OMISSIS-/2001 cit. supra, nonché, più di recente, n.-OMISSIS-, pure evocata, ancorché in maniera più generica, dal giudice del T.A.R.). Quanto alla comunicazione di avvio del procedimento, essa non è mai richiesta in ambito sanzionatorio perché “assorbita” nel verbale di accertamento dell’illecito, cui le sanzioni conseguono ope legis e senza necessità di ulteriore coinvolgimento delle parti. Ciò è quanto sarebbe avvenuto nei confronti dell’autore della violazione, che avrebbe dovuto rendere edotta l’azienda subentrante del procedimento, siccome reciprocamente quest’ultima era onerata di verificare eventuali pendenze attingendo alla banca dati della Camera di commercio. Diversamente opinando, la dante causa avrebbe dovuto, a pena di inammissibilità del ricorso di primo grado, essere evocata in giudizio per garantire l’integrità del contraddittorio.5. In vista dell’odierna udienza, la difesa della Società ha depositato memoria conclusiva nonché, in data 15 maggio 2020, sintetiche note, ribadendo nella sostanza la propria prospettazione originaria. All’udienza del 19 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione con le modalità di cui all’art. 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18.DIRITTO6. L’appello è fondato e deve essere, pertanto, accolto, nei sensi di seguito esplicitati.7. Come si evince dalla esposizione in fatto, l’oggetto della presente controversia è rappresentato dalla natura e dai presupposti di applicabilità del provvedimento di chiusura dell’esercizio pubblico all’insegna -OMISSIS-”, sul presupposto dell’avvenuto accertamento al suo interno, quando la titolarità era attribuibile ad un diverso soggetto (-OMISSIS-), dell’illecita detenzione di tabacchi lavorati. Preliminarmente pertanto si rende necessario inquadrare la misura interdittiva applicata, onde individuarne il corretto regime giuridico, sostanziale e procedimentale. L’art. 5 della l. 18 gennaio 1994, n. 50, prevede dunque, per quel che interessa nella presente sede, che: “1. Ove all'interno di esercizi commerciali o di esercizi pubblici sia contestata nei confronti dei titolari o di loro coadiuvanti o dipendenti la detenzione o la cessione di tabacchi lavorati in violazione delle disposizioni del citato testo unico approvato con decreto del presidente della Repubblica n. 43 del 1973 , e successive modificazioni, o di altre leggi speciali in materia, ovvero la cessione abusiva di tabacchi lavorati in violazione della legge 22 dicembre 1957, n. 1293 , e successive modificazioni, in aggiunta alle specifiche sanzioni previste è disposta, dal Ministro delle finanze o per sua delega, la chiusura dell'esercizio ovvero la sospensione della licenza o dell'autorizzazione dell'esercizio per un periodo non inferiore a cinque giorni e non superiore ad un mese”. Sotto il profilo dogmatico, non vi è motivo di discostarsi dalle affermazioni rivenienti da altre pronunce di questo Consiglio di Stato, che, seppur con diversa finalità e addivenendo ad autonome conclusioni, hanno già avuto modo di precisare che la chiusura dell'esercizio commerciale di cui alla richiamata l. n. 50 del 1994, costituisce una misura sanzionatoria ulteriore ed accessoria, di natura amministrativa, rispetto alle eventuali e diverse sanzioni penali previste per la violazione delle norme dirette alla repressione del contrabbando, cui essa egualmente accede (Cons. Stato, sez. IV, 28 aprile 2017, n. 1968; id., 29 novembre 2016, n. 5015). Si è altresì affermato che la predetta disposizione comporta, nell'ambito dell'apprestamento di misure di inasprimento della lotta al contrabbando dei tabacchi lavorati, che all'accertamento della fattispecie legittimamente consegua anche la chiusura dell'esercizio incriminato secondo un rapporto di causa-effetto, essendo rimessa alla discrezionalità dell'amministrazione soltanto la valutazione circa la durata della chiusura dell'esercizio, ovvero della sospensione della relativa licenza o autorizzazione (Cons. Stato, sez. IV, 1° giugno 2010, n. 3470).8. E che si tratti di misura “ulteriore” rispetto alle pene previste dal d.P.R. n. 43/1973, ma anche “accessoria” alle stesse, è dimostrato dalla sua esplicita previsione, in termini peraltro di inderogabilità sull’an da parte dell’organo competente alla sua irrogazione, “in aggiunta” alle altre, specifiche indicazioni punitive. Diversamente opinando, per scongiurare l’ipotetica violazione del principio del ne bis in idem, che vieta di assoggettare la medesima condotta ad un tempo ad una sanzione penale e ad una sanzione amministrativa, occorrerebbe individuare un autonomo disvalore alla stessa in ragione della diversa angolazione dalla quale essa viene riguardata (ad esempio enfatizzando l’utilizzo strumentale dell’attività commerciale svolta), sì da imporre l’integrale valutazione giuridica del fatto anche sotto il profilo della conseguente punizione. Inquadramento che peraltro parrebbe attagliarsi meglio alla incontestata indefettibilità della stessa, quale che sia l’esito della sanzione penale “principale”. In assenza, infatti, di un’esplicita e diversa indicazione da parte del legislatore, l’estinzione del reato, nel caso di specie conseguita all’avvenuta oblazione, travolgendo la sanzione principale - rectius, monetizzando l’estinzione del fatto reato cui la stessa è connessa- avrebbe dovuto far venire meno anche quella accessoria. Tale dovrebbe essere, infatti, la conseguenza della mancanza di un esplicito regime di caducabilità o meno della sanzione accessoria ad illecito penale, in ragione delle sorti del procedimento volto all’accertamento di quest’ultimo, siccome al contrario previsto, ad esempio, nell’ambito delle violazioni stradali: il d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (cd. “Nuovo Codice della Strada”), infatti, delinea un vero sistema sanzionatorio amministrativo accessorio alle fattispecie di reato ivi previste, sancendone la sostanziale autonomia procedimentale rispetto a queste ultime in caso di loro estinzione, mediante la trasmissione degli atti all’autorità amministrativa competente che curerà l’attivazione del relativo procedimento (art. 222 del d.lgs. n. 285/1992, sul quale cfr. ex multis Cass. pen., -OMISSIS-, 27 giugno 2019, n. 28174; ma si pensi anche, a livello generale, a quanto previsto dall’art. 168 ter del codice penale, inserito dalla l. 28 aprile 2014, n. 67, che fa salva espressamente la possibilità di applicare le eventuali sanzioni accessorie in caso di esito positivo della cd. “messa alla prova” quale causa di estinzione del reato, che ha trovato ampia applicazione casistica in relazione alle fattispecie di guida in stato di ebbrezza). 9. D’altro canto, l’art. 5 della l. n. 50/1994, nel prevedere un aggravio della misura in caso di “successiva” violazione, impone la distinzione tra fatto storicamente accaduto e qualificazione del medesimo come illecito: perché possa ipotizzarsi questa specifica “recidiva”, così come poi chiarito in termini generali con l’introduzione dell’istituto della reiterazione delle violazioni (art. 8 bis della l. n. 689/1981) non appare sufficiente l’accertamento del fatto contenuto nel verbale, ma occorre fare riferimento al provvedimento di qualificazione dell’illecito e di irrogazione della sanzione, successivamente emanato (sul punto cfr. ancora Cons. Stato, n. 1968/2017). Tale eventualità conforta ulteriormente circa la ritenuta natura sanzionatoria della misura. La incontestata persistenza del potere sanzionatorio dell’Amministrazione, malgrado la mancanza di un provvedimento di condanna, cui non è in alcun modo equiparabile la declaratoria di oblazione, consente di non scrutinare oltre gli ipotetici effetti dell’estinzione del reato sull’applicabilità della sanzione, ove se ne ribadisca la natura accessoria. Nel caso di specie, infatti, presupposto del decreto impugnato è non un qualche provvedimento di condanna, bensì il mero accertamento del fatto da parte della polizia giudiziaria operante. 10. La disciplina del cd. diritto punitivo amministrativo o, secondo altra denominazione, del diritto penale amministrativo, distinto dal diritto amministrativo della prevenzione e da quello disciplinare, ha trovato nella l. 24 novembre 1981, n. 689 una sua prima organica razionalizzazione, sia sostanziale che processuale. Tuttavia l’art.12 della stessa, concernente il relativo ambito di applicazione, include nel proprio perimetro solo le sanzioni (e conseguentemente, gli illeciti puniti con le stesse) pecuniarie, con ciò rischiando di svuotare sensibilmente la portata della riforma, finalizzata anche a dar vita ad un vero e proprio “codice” dell’illecito amministrativo. Per tale ragione, la dottrina pressoché unanime ha tentato da subito in vario modo di svalutare la portata delimitatrice della norma, seppur di difficile lettura, sottolineandone la pluralità di interpretazioni possibili, per addivenire ad una diversa ricostruzione in via interpretativa della rilevanza ratione obiecti della l. n. 689/1981. In particolare, si sono individuati all’interno dell’articolato normativo tre nuclei fondamentali: a) i principi in materia di tutela giurisdizionale (originariamente contenuti negli artt. 22-25, oggi riconducibili all’art. 6 del d.lgs. 1° settembre 2011, n. 150, che si occupa in maniera esplicita delle sanzioni non pecuniarie; b) i principi sul procedimento (artt. 13-21); c) i principi sostanziali sull’illecito e la sanzione. Mentre le regole procedimentali, con l’esclusione secondo taluni dell’art. 13, invocato come modello generale per ogni caso di applicazione di una sanzione amministrativa, paiono attagliarsi solo a quelle pecuniarie; quelle sostanziali, pur con talune eccezioni (si pensi alla previsione della forbice edittale di cui all’art. 10 ovvero alle regole sulla prescrizione, che peraltro sono collocate nella sez. II del capo I, all’art. 28), non possono non trovare applicazione ad ogni sanzione amministrativa in senso stretto, ancorché non pecuniaria. La l. n. 689/1981, dunque, finisce per avere un ambito di applicazione elastico, in quanto investe un genus di sanzioni (principalmente, ma non esclusivamente pecuniarie) comprensivo di una pluralità di species, solo in alcuni casi dotate di una disciplina speciale -si pensi, ad esempio, alle sanzioni pecuniarie in senso stretto in materia urbanistica. Una lettura sistematica e costituzionalmente orientata, dunque, non può non condurre all’estensione applicativa dei principi fondamentali di cui agli artt. 1, 2, 3 e 4 della l. 689/1981 ad ogni sanzione amministrativa in senso stretto e quindi ad ogni illecito amministrativo, anche se la sanzione prevista non è pecuniaria. Restano fuori dall’applicabilità degli stessi solo quei provvedimenti che, seppur pregiudizievoli per il destinatario, assumono carattere primariamente riparatorio, tra i quali, come è evidente, non può rientrare la chiusura temporanea di un’attività commerciale quale conseguenza (ulteriore) dell’avvenuto accertamento della commissione al suo interno di specifiche ipotesi di reato. Solo integrando, pertanto, il dato testuale dell’art. 12 con considerazioni ispirate in ambito sanzionatorio ad ineludibili esigenze di garanzia, emerge chiaramente tutta l’importanza di sistema dei principi sostanziali e procedimentali fissati nella l. n. 689/1981, intorno alla quale è possibile costruire l’edificio della repressione amministrativa. 11. La problematica sopra delineata vale, ovviamente, per le sanzioni di natura diversa da quelle pecuniarie, vuoi che le si possa qualificare come “accessorie” ad altre, di regola esse sì consistenti nel pagamento di una somma di danaro; vuoi che si aggiungano, in via autonoma o accessoria, poco importa, a vere e proprie pene. La l. n. 689/1981 si occupa delle cd. sanzioni “accessorie” diverse dalla confisca all’art. 20, prevedendone la possibile applicazione da parte dell’autorità amministrativa competente qualora esse già conseguissero al reato soggetto a depenalizzazione ad opera della medesima legge. Anche in questo caso, dunque, il dato letterale è legato al contesto di generalizzata decriminalizzazione di precedenti illeciti operata dalla normativa sulla base della tipologia di pena per gli stessi prevista. Sotto tale profilo, quindi, solo nel caso in cui un reato, divenuto illecito amministrativo, già prevedesse l’applicazione, in via accessoria, di sanzioni consistenti nella privazione o sospensione di diritti e facoltà derivanti da provvedimenti dell’amministrazione, esse possono facoltativamente essere applicate dall’amministrazione con l’ordinanza ingiunzione che commina anche la sanzione amministrativa pecuniaria. La lacunosità del riferimento letterale spiega dunque il tentativo di parte della dottrina di sottrarre dall’ambito sanzionatorio le misure consistenti nella privazione o nella sospensione di diritti e facoltà (le sanzioni interdittive, appunto) che non siano accessorie rispetto ad un illecito amministrativo da depenalizzazione, individuandone la ratio nella protezione e realizzazione diretta degli interessi dell’Amministrazione in quanto permetterebbero l’ “interdizione” di un soggetto o di una sua attività in ragione della ritenuta inidoneità a soddisfarli, avuto riguardo alla condotta preventivamente tenuta. 12. L’art. 20, c.2, della l. 689/1981, prevede che le sanzioni accessorie ad una sanzione amministrativa pecuniaria non siano applicabili -rectius, esecutive- fino a che sia pendente il giudizio di opposizione contro il provvedimento di condanna o, nel caso di connessione con un reato, fino a che il provvedimento stesso non sia divenuto esecutivo. Ciò, rileva ancora la Sezione, da un lato ne conferma la natura afflittiva e la funzione deterrente, dall’altro evidenzia l’attenzione del legislatore al principio -sebbene fortemente temperato- di colpevolezza del destinatario del provvedimento. L’applicazione della sanzione accessoria, infatti, avviene, almeno di regola (costituiscono una generalizzata eccezione ancora una volta le violazioni in materia di circolazione stradale, caratterizzate da una sorta di anticipazione immediata degli effetti della sanzione, che talvolta ne esauriscono la portata afflittiva, talaltra necessitano di formalizzazione nell’atto di concreta irrogazione da parte dell’autorità competente) solo al momento in cui il soggetto è riconosciuto responsabile, a seguito di un giudizio a cognizione piena, della violazione amministrativa. La normativa consente invece l’immediata esecuzione della sanzione pecuniaria, che per la sua fungibilità comporta effetti pregiudizievoli più facilmente rimediabili, nonché, si ritiene, delle sanzioni amministrative non pecuniarie autonome, quanto meno in assenza di un’esplicita deroga di legge. 13. Il provvedimento temporaneamente interdittivo dell’attività, dunque, anche se qualificato come sanzione aggiuntiva, ma autonoma, anziché accessoria, non perde i suoi connotati di afflittività, tanto da poter essere graduato dall’amministrazione procedente fra un minimo (cinque giorni) ed un massimo (un mese) di tempo. Ciò risponde proprio all’esigenza di adattare la riposta dell’ordinamento alla gravità dell’illecito, come sotteso ad una logica punitiva. Chiaro sintomo della natura sanzionatoria è ritenuto anche il richiamato rilievo che la legge dà alla reiterazione dello stesso (un tempo impropriamente detta “recidiva”, mutuando la terminologia del diritto penale sostanziale), per cui si prevede, come già detto al § 9 , un aggravio della sanzione nella sua configurazione edittale. 14. La Corte di Strasburgo ha a sua volta elaborato propri e autonomi criteri al fine di stabilire la natura “penale” o meno di un illecito e della relativa sanzione, dando alla stessa dizione un’accezione diversa da quella dell’ordinamento nazionale. Ciò non implica un’indebita ingerenza nella scelta di politica criminale tra qualificazione di un fatto illecito come amministrativo o penale, rimessa al legislatore nazionale (di particolare interesse il dialogo tra le Corti sviluppatosi al riguardo in tema di confisca, quale tipica sanzione amministrativa accessoria al reato di lottizzazione abusiva, su cui v. da ultimo Corte Cost., 26 marzo 2015, n. 49). Ma impone una valutazione estensiva del concetto per non sottrarlo ad alcuni ineludibili requisiti sostanziali, prima ancora che a precise garanzie procedurali. In particolare, i requisiti perché possa parlarsi di sanzione “sostanzialmente penale” si identificano: i) nella qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, con la puntualizzazione che la stessa non è vincolante quando si accerta la valenza “intrinsecamente penale” della misura; ii) nella natura dell’illecito, desunta dall’ambito di applicazione della norma che lo prevede e dallo scopo perseguito; iii) nel grado di severità della sanzione (sentenze 4 marzo 2014, r. n. 18640/10, resa nella causa Grande Stevens e altri c. Italia; 10 febbraio 2009, ric. n. 1439/03, resa nella causa Zolotoukhine c. Russia; si v. anche Corte di giustizia UE, grande sezione, 5 giugno 2012, n. 489, nella causa C-489/10), che è determinato con riguardo alla pena massima prevista dalla legge applicabile e non di quella concretamente applicata.Il fatto dunque che l’ordinamento nazionale non qualifichi una certa sanzione come “penale” non ne implica l’esclusione dal relativo perimetro secondo la diversa accezione data alla stessa ai sensi della Convenzione. La Corte EDU, per evitare la c.d. “truffa delle etichette”, impone di guardare al di là dell’inquadramento formale e ricercare la «realtà della procedura in questione» (Corte EDU, 27 febbraio 1980, caso 6903/75, Deweer v. Belgium, par. 44). Assume dunque rilievo la circostanza che la previsione sanzionatoria si rivolga ad una generalità di soggetti -non sia quindi una sanzione disciplinare- e che abbia un contenuto afflittivo e una funzione deterrente. Peraltro, secondo la costante giurisprudenza di Strasburgo, i due ultimi requisiti sopra richiamati sono tra loro alternativi e non cumulativi. Sicché, da un lato, la gravità (severità) può essere non necessaria, ove una sanzione abbia in sé stessa una inequivoca funzione deterrente e punitiva; dall’altro, entro certi limiti, anche una misura nella quale il carattere afflittivo non sia prevalente (o addirittura manchi), ma che abbia conseguenze gravi per il destinatario, può essere considerata di natura penale e, quindi, rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU: pertanto, anche provvedimenti di carattere interdittivo o ripristinatorio comunemente ritenuti espressione di un generico potere ablatorio possono, a certe condizioni, ricadere nella nozione di «accusa penale» di cui all’art. 6 della Carta EDU (Corte EDU, 24 aprile 2012, caso n. 1051/06, Mihai Toma v. Romania, par. 26; id., 30 maggio 2006, caso n. 38184/03, Matyjec v. Polland, par. 58). 15. Quanto poi all’art. 7, la Corte EDU è giunta a trarne, con la sentenza sull’affaire di Punta Perotti facendo leva sulla presenza del sintagma «persona colpevole» nelle versioni inglese e francese dell’articolo, la necessaria presenza di un criterio d’imputabilità soggettiva dell’illecito soggetto a sanzione penale (Corte EDU, sez. II, 20 gennaio 2009, caso n. 75909/01, Sud Fondi s.r.l. e altri c. Italia, par. 116). Nel caso di specie si controverteva della già richiamata sanzione amministrativa non pecuniaria della confisca ex art. 44, c.2, t.u. edilizia, a seguito della commissione del reato di lottizzazione abusiva (sulla possibilità di addivenire alla confisca anche in caso di declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, v. Corte cost., n. 49/2015, cit. supra; per un’applicazione dei principi della responsabilità incolpevole dell’acquirente in caso di lottizzazione abusiva, v. Cons. Stato, sez.VI, 20 settembre 2017, n. 4400). Per quanto qui di interesse, rileva ancora il Collegio, avuto riguardo ad una graduazione minimale dell’elemento soggettivo all’interno della fattispecie illecita, si è ritenuta sufficiente la coscienza e volontà della condotta, senza addivenire all’affermata necessità della pienezza della presenza del dolo o della colpa a seconda della tipologia dell’illecito; ma di certo senza neppure ammettere forme di responsabilità oggettiva per fatto di terzi, in alcun modo ricollegabile alla sfera di controllo del soggetto punito. 16. L’applicabilità alle sanzioni amministrative non pecuniarie dei principi generali rivenienti dalla l. n. 689/1981 risulta confermata anche dalla giurisprudenza costituzionale. Già con sentenza n. 196 del 2010 i giudici della Consulta, richiamando proprio la giurisprudenza della Corte di Strasburgo sull’interpretazione degli artt. 6 e 7 della CEDU, hanno affermato «il principio secondo il quale tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto». Il principio del nullum crimen, nulla poena sine lege di cui all’art. 25, secondo comma, Cost., a sua volta, data l’ampiezza della formulazione, «può essere interpretato nel senso che ogni intervento sanzionatorio, il quale non abbia prevalentemente la funzione di prevenzione criminale (e quindi non sia riconducibile –in senso stretto–a vere e proprie misure di sicurezza), è applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti già vigente al momento della commissione del fatto sanzionato» (v. ancora Corte cost., n. 196/2010). Quanto detto è stato ribadito proprio in occasione dello scrutinio di una legislazione regionale in materia di commercio (art. 18 della legge della Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste 25 febbraio 2013, n. 5, di modifica della legge regionale 7 giugno 1999, n. 12, recante “Principi e direttive per l’esercizio dell’attività commerciale”), laddove disciplinava le sanzioni applicabili in caso di mancato inoltro della S.C.I.A. necessaria all’attivazione dell’esercizio. Nel censurare la disposta retroattività del sistema sanzionatorio, la Corte costituzione ha richiamato la contrarietà della norma con quanto già affermato, in linea con il dettato costituzionale, nella «disciplina generale relativa agli illeciti amministrativi prevista dalla legge 24 novembre 1981, n. 689» (Corte cost., 18 aprile 2014, n. 104). 17. Calato il paradigma di cui sopra nella fattispecie oggetto dell’odierno procedimento, è evidente che l’irrogazione della sanzione (accessoria o autonoma) prevista dall’art. 5 della l. n. 50/1994 non può prescindere, in una lettura costituzionalmente ed euro unitariamente orientata, dalla invocata applicazione dei principi di colpevolezza, ovvero, quanto meno, di imputabilità soggettiva della condotta. Per quanti dubbi di inquadramento possa generare la formulazione della normativa in esame, infatti, essi attengono al rapporto con l’illecito “principale” cui la misura accede, con quanto ne consegue in termini dubitativi sul legame delle sorti dell’uno sulla applicabilità dell’altro e sul procedimento di accertamento. Ma non è revocabile in dubbio la natura afflittiva e quindi sanzionatoria del provvedimento per la sua capacità di incidere, anche pesantemente a seconda della durata, sull’attività economica oggetto della sospensione. Anche a voler prescindere, pertanto, dalla mancanza di un formale accertamento della responsabilità, di fatto cristallizzato nel caso di specie negli atti di polizia giudiziaria della Guardia di Finanza, non confluiti in una decisione dell’Autorità, giusta l’avvenuta definizione del procedimento penale con oblazione, essa non può che essere riferita all’originario soggetto agente, in assenza di elementi che dimostrino, o anche semplicemente adombrino, il legame dello stesso con la Società subentrata nella gestione. Diversamente opinando, si finirebbe per trasformare la sanzione in una sorta di onere reale, destinato a seguire l’azienda in tutte le sue vicende giuridiche, astrattamente anche molteplici, per tutto il tempo avocatosi dall’Amministrazione procedente per addivenire alla concreta irrogazione della chiusura. Ciò in palese contrasto con i principi di colpevolezza che devono improntare il sistema punitivo, giusta le indicazioni in tal senso rivenienti anche dalla giurisprudenza della CEDU, per come peraltro ricavabili dalla l. n. 689/1981, quale che ne fosse la portata originaria. Vero è, rileva ancora la Sezione, che le misure punitive destinate a “colpire” l’attività, ove non conseguano in maniera tempestiva all’accertamento dell’illecito, cauterizzandone gli effetti (si pensi all’ordine di cessazione dell’attività “abusiva” ex art. 22, commi 5 e 6 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114 e, per contro, alla possibilità di sospenderla temporaneamente in caso di recidiva nelle violazioni minori, che comporta necessariamente una tempistica più lunga di definizione, di cui al comma 2 della medesima norma), potrebbero essere “aggirate” mediante fittizie cessioni di azienda, siccome paventato nel parere n.-OMISSIS-/2001 del Consiglio di Stato richiamato dal giudice di prime cure. L’ipotetico utilizzo elusivo delle transazioni commerciali, tuttavia, tutt’affatto semplice ove si concretizzi in una vera e propria cessione di azienda, deve in qualche modo essere provato, ad esempio avuto riguardo alla sostanziale sovrapponibilità della compagine societaria tale da mettere in luce l’identità di fatto dei soggetti coinvolti. L’identità dell’attività, invece, è intrinseca nella transazione effettuata: nella legislazione commerciale, infatti, il subingresso ex se, per atto inter vivos o mortis causa, si caratterizza proprio per avere ad oggetto la stessa attività, sì da giustificare le semplificazioni procedurali nell’attivazione -rectius, prosecuzione dell’impresa senza soluzione di continuità- da parte del nuovo titolare, che non a caso nel complesso dei beni aziendali acquisiti, definitivamente o temporaneamente, deve poter annoverare anche l’avviamento. Essa pertanto in alcun modo può costituire indizio di finalità elusiva, siccome preteso dalla difesa erariale. Né può essere condivisa la prospettazione che vorrebbe l’acquirente parte diligente in termini di acquisizione di notizie circa la sussistenza di procedimenti sanzionatori pendenti a carico del proprio dante causa: ammesso e non concesso, infatti, che esista una “certificazione” da parte delle Camere di commercio esaustiva al riguardo, non è dato capire in che modo l’acquirente, venuta a conoscenza degli esiti del procedimento penale, avrebbe potuto o dovuto tutelarsi dalla ipotetica irrogazione, in un imprecisato futuro, della chiusura dell’esercizio, dando altresì per scontato che la stessa non fosse già stata “scontata” dalla propria dante causa (sul termine entro il quale irrogare la sanzione, v. ancora Cons. Stato, n. 1968/2017, cit. supra , che ritiene applicabile quello di prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 della l. n. 689/1981; contra, Cass. Pen., sez. IV, n. 2618 del 17 ottobre 2018, ripresa anche da Cass. Pen., n. 28174/2019, ove in termini generali si nega la possibilità di estendere ad altre tipologie di sanzioni, in via di interpretazione o di applicazione analogica, una regola dettata esclusivamente per quelle amministrative pecuniarie). Ciò si risolverebbe finanche in una violazione del divieto di gold plating, pure di derivazione comunitaria, imponendo un onere aggiuntivo nelle transazioni finalizzate all’acquisto di un’azienda commerciale, al solo eventuale scopo di monetizzarne il rischio, in assenza peraltro di qualsivoglia indicazione normativa in tal senso. 18. D’altro canto, a prescindere dal mutato assetto ordinamentale, avuto riguardo anche alla richiamata giurisprudenza della CEDU, a ben guardare proprio l’invocato parere del Consiglio di Stato n.916 del 6 novembre 2001, si riferisce ad ipotesi tutt’affatto diversa rispetto a quella conseguente ad una vera e propria cessione di azienda. Pur facendo riferimento genericamente alla necessità che l’art. 5 della legge 18 gennaio 1994, n. 50 trovi applicazione nei confronti dell’esercizio commerciale «indipendentemente dalla permanenza nel tempo dello stesso titolare», esso interviene in una controversia inerente il mutamento della presidenza di un circolo privato. E’ di tutta evidenza come il cambio dei vertici sociali di un’associazione sia vicenda, anche giuridica, ben diversa dalla vendita dell’azienda, intesa come trasferimento dei beni materiali e immateriali facenti capo alla stessa ad un diverso soggetto. La facilità di effettuazione della prima operazione ne rende obiettivamente possibile la strumentalizzazione in funzione elusiva della sanzione irrogata: cosa al contrario assai più complessa laddove si proceda una vera e propria cessione di azienda da una società ad altra, accomunate esclusivamente dalla nazionalità dei legali rappresentanti delle stesse, dei quali neppure si ipotizza la preventiva conoscenza personale. In presenza, dunque, di una unicità gestionale positivamente dimostrata, la circostanza che siano diversi i soggetti che si sono avvicendati nella gestione del locale commerciale (ove è stata rilevata l’attività illecita contestata) non rileva, potendo prescindersi dalla apparente non “imputabilità” della fattispecie al soggetto che gestiva l’esercizio al momento della inflizione della sanzione. Il che tuttavia non è accaduto nel caso di specie, con riferimento al quale tale unicità, da cui desumere che il “passaggio di consegne” nella gestione dell’esercizio fosse finalizzato ad elidere il potere sanzionatorio statuale, non risulta provata e neppure semplicemente affermata dall’Amministrazione procedente. 19. E’ evidente infine che neppure potrebbe invocarsi il principio di solidarietà che consente di sanzionare anche il proprietario della cosa che servì o fu destinata a commettere la violazione o, in sua vece, l'usufruttuario o, se trattasi di bene immobile, il titolare di un diritto personale di godimento (art. 6 della l. n. 689/1981): il legame con il bene, infatti, deve sussistere al momento dell’accertamento, e non seguire lo stesso nelle successive vicende giuridiche che lo riguardino. Né infine può risultare utile il richiamo all’avvenuta attribuzione della fattispecie di contrabbando ad un “coadiuvante” o “dipendente” del titolare, espressamente prevista dall’art. 5 della l. n. 50/1994 (cfr. per l’analisi di siffatta fattispecie Cons. Stato, sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2038). La previsione se mai conferma la necessità di individuare un legame con l’autore della violazione da parte di chi ne subisce le conseguenze, codificando una specifica ipotesi di culpa in vigilando, ovvero di responsabilità solidale del datore di lavoro, pure espressamente prevista per le sanzioni pecuniarie dall’art. 6 della l. n. 689/1981. Senza con ciò legittimare in alcun modo la sua estensione pro futuro a soggetti diversi da quelli espressamente contemplati dalla norma, in assenza di qualsivoglia profilo di colpevolezza, ovvero di semplice imputabilità soggettiva. 20. La sentenza impugnata ha fondato la reiezione del terzo motivo di ricorso affermando che non era necessaria la partecipazione procedimentale, che comunque non avrebbe potuto incidere sui contenuti necessitati del provvedimento sanzionatorio, evocando allo scopo anche l’art. 21 octies della l. n. 241/1990. Alla luce di quanto sopra esposto, anche tale assunto non è condivisibile. Il Collegio ben conosce e non intende decampare dalla granitica giurisprudenza in materia di inapplicabilità ai procedimenti sanzionatori della regola di cui all’art. 7 l. n. 241/1990. Ciò non solo in ragione del fatto che trattandosi di atto vincolato, l’amministrazione non avrebbe potuto determinarsi diversamente, con la conseguente applicazione del richiamato art. 21 octies della l. n. 241/1990. Per certi versi, infatti, le esigenze di partecipazione dell’interessato, a fini di tutela, appaiono ancora più forti nel caso di procedimenti sanzionatori; per altri, nel caso della determinazione della sanzione della chiusura dell’esercizio, sussiste un aspetto di discrezionalità amministrativa in ordine alla determinazione del concreto periodo di applicazione, esso pure peraltro oggetto di specifica contestazione sub specie di violazione del principio di proporzionalità. Casomai, rileva la Sezione, l’esclusione della violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990 consegue al fatto che di regola l’interessato riceve sostanziale comunicazione dell’avvio dei procedimenti sanzionatori a suo carico, previsti obbligatoriamente dalla legge, con la redazione del verbale di accertamento del fatto costituente illecito, che avviene in contraddittorio (o alla presenza) dello stesso e che ne costituisce il primo atto di avvio. Nel caso di specie, tuttavia, detto verbale di accertamento in realtà non è stato redatto, innestandosi il procedimento sanzionatorio amministrativo, per quanto già ampiamente specificato, in altro di natura penale. Il decreto ministeriale del 15 gennaio 2010, infatti, con il quale è stata irrogata la sanzione della chiusura dell’attività, richiama il verbale del 7 agosto 2007, ovvero l’atto con il quale è stata documentata l’attività di polizia giudiziaria del sequestro dei tabacchi lavorati esteri di contrabbando all’esito della perquisizione di iniziativa effettuata allo scopo. Pur volendo attribuire allo stesso - che peraltro riferisce della presenza di una persona di nazionalità cinese non identificata quale titolare dell’attività- valore (anche) di verbale di accertamento ai fini dell’avvio del procedimento sanzionatorio amministrativo accessorio sfociato nella chiusura del locale, ne è evidente la portata informativa al soggetto che gestiva l’attività a quel momento, non a tutti gli altri che nel tempo gli si sarebbero potuti avvicendare. In sintesi, l’intervenuto iato nella titolarità dell’azienda, ha interrotto anche il procedimento sanzionatorio, che per potere essere attivato nei confronti di un soggetto terzo, a qualunque titolo chiamato in causa, avrebbe dovuto ripartire dalla contestazione dell’addebito, ovvero dalla comunicazione dell’avvio del procedimento conseguita all’avvenuta contestazione ad altri. Venuto meno infatti il paradigma della l. n. 689/1981, non può che tornare a trovare applicazione quello generale di cui alla l. n. 241/1990. 21. Le considerazioni di cui sopra rendono superfluo scrutinare il motivo di gravame fondato sulla asserita violazione del principio di proporzionalità, essendo l’entità della chiusura sperequata rispetto all’importo della somma con cui il responsabile ha estinto il reato di contrabbando. Pur ammettendo, infatti, la natura “accessoria” della sanzione amministrativa de qua, ciò non impone che nella determinazione della stessa debba effettuarsi esclusivamente un’analisi comparatistica degli esiti del procedimento penale, ben potendo l’Amministrazione competente motivare diversamente le ragioni della scelta effettuata, se del caso anche con riferimento all’opportunità di bilanciare l’esiguità della prima misura punitiva, con la maggior incisività deflattiva della seconda. 22. Da quanto esposto, consegue l’accoglimento dell’appello con conseguente riforma della sentenza del -OMISSIS-e annullamento del decreto del Direttore generale dell’Aams di chiusura del pubblico esercizio all’insegna -OMISSIS-”. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.23. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per il -OMISSIS-, accoglie il ricorso n.r.g.384/2010 e annulla il decreto prot. n. -OMISSIS- di chiusura del pubblico esercizio all’insegna -OMISSIS-”. Condanna il Ministero dell’Economia e delle Finanze al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’appellante, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori, se dovuti.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante. Così deciso dalla Sezione Seconda del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2020, tenutasi con modalità da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAntonella Manzione