urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.2:.sentenza:00000-0000217IN20100516020191005153733428.xml20100516020191005153733428.docm201005160\201005160.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 2\2010\201005160\ SentenzaRaffaele Greco28/10/2019 13:12:40Carla Ciuffetti07/10/2019 12:54:0631/10/2019NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteDECISIONERaffaele Greco, PresidenteFulvio Rocco, ConsigliereGiancarlo Luttazi, ConsigliereGiovanni Sabbato, ConsigliereCarla Ciuffetti, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 779/2009, resa tra le parti, concernente demolizione di opere abusive. sul ricorso numero di registro generale 5160 del 2010, proposto dal signor Paolo Alberto Veronesi, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Damonte e Ludovico Ferdinando Villani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Silvia Villani in Roma, via Asiago n. 8, il signor Mario Molinari, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Lina Pedemonte e Isabella Maria Stoppani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Isabella Maria Stoppani in Roma, via Brenta n. 2/A, del Comune di La Spezia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Teresa Barbantini, Stefano Carrabba, Ettore Furia e Marcello Puliga, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Teresa Barbantini in Roma, via Caio Mario, n. 7,Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione dell’appellato signor Mario Molinari e del Comune di La Spezia;Visti tutti gli atti della causa;Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 10 settembre 2019, il Cons. Carla Ciuffetti e uditi per le parti gli avvocati Roberto Damonte, Isabella Maria Stoppani anche su delega dell’avv. Maria Lina Pedemonte;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. La sentenza in epigrafe ha accolto il ricorso del signor Mario Molinari avverso l’ordinanza del Comune di La Spezia che gli ingiungeva la demolizione di un manufatto ad uso cantina e deposito, sito in terreno di sua proprietà, collocato nell’ambito del Parco nazionale delle Cinque Terre. Nel procedimento di primo grado era intervenuto ad opponendum l’odierno appellante, proprietario confinante del destinatario dell’ordine di demolizione, che sollevava eccezione di inammissibilità del ricorso, oltre a chiederne il rigetto, in base al rilievo che, in qualità di controinteressato, il gravame avrebbe dovuto essergli notificato. Il T.a.r. ha respinto tale eccezione e - rilevato che “significativamente il Consiglio di Stato (sez. V, ord. n. 2539/07) ha accolto l’istanza cautelare ritenendo insufficiente l’accertamento in ordine all’epoca di realizzazione del manufatto” e ha considerato che “la produzione nel procedimento dei rilievi fotoaerogrammetrici vieppiù avvalorata dalle allegazioni e dagli elementi di fatto prodotti in giudizio depone per l’incompletezza degli accertamenti e valutazioni operate sul punto dall’amministrazione” - ha ritenuto fondato il motivo di ricorso circa la carenza di accertamenti di fatto da parte dell’Amministrazione comunale sull’epoca di realizzazione dell’abuso, che il ricorrente adduceva essere stato realizzato ante 1967. 2. L’appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata:a) nella parte in cui era stata respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di notificazione all’Ente Parco delle Cinque Terre, cui l’ingiunzione di demolizione era stata notificata dall’Amministrazione comunale, e al medesimo appellante, quest’ultimo individuabile come controinteressato “in ragione dei numerosi esposti presentati alla Civica Amministrazione”; b) per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 e dell’art. 21-octies della l. n. 241/1990, in quanto il T.a.r. aveva ritenuto non dimostrata in giudizio la quaestio facti dell’epoca di realizzazione del manufatto per “incompletezza degli accertamenti e delle valutazioni operate sul punto dall’amministrazione”, mentre, invece, in giudizio era risultato dimostrato, a detta dell’appellante, che l’edificazione del manufatto fosse avvenuta nel 1994; raggiunta tale dimostrazione, l’atto impugnato in primo grado avrebbe dovuto essere ritenuto legittimo, in quanto non avrebbe potuto essere diverso ai sensi dell’art. 21-octies della l. n. 241/1990.A sostegno delle deduzioni sub b), l’appellante sostiene che quanto prodotto in giudizio dal ricorrente di primo grado (tra cui le fotografie del libro “Tramonti-cantine e vigneti tra le Cinque Terre e Portovenere”, edito nel 1988, nonché una convenzione tra l’Ente Parco delle Cinque Terre e la parte appellata, a firma solo di quest’ultima, relativa al rilascio dell’autorizzazione allo scarico di acque reflue) non bastasse ad assolvere all’onere della prova dell’edificazione del manufatto prima del 1° settembre 1967; mentre l’istruttoria effettuata dal Comune di La Spezia e la documentazione fotografica aerea prodotta in giudizio, di assoluta attendibilità, avrebbero pienamente dimostrato la realizzazione del manufatto tra il 1994 e il 1997. Prima di tali anni il manufatto non sarebbe risultato né dalla documentazione aerofotogrammetrica, né da quella catastale. Sotto questo secondo profilo, l’appellante fa presente che egli e il signor Molinari avevano acquistato, separatamente e in tempi diversi, i compendi immobiliari di proprietà da soggetti che ne erano stati proprietari in comunione. All’atto del frazionamento della proprietà comune, avvenuto nel 1993, il manufatto non sarebbe risultato dalle mappe catastali. Di esso non avevano dato evidenza né il procedimento civile all’esito del quale era stata dichiarata (con sentenza del Tribunale di La Spezia n. 340/88 in data 27 aprile 1988) l’usucapione dei compendi immobiliari attualmente di proprietà dell’appellante e del signor Molinari da parte dei loro danti causa, né la domanda di sanatoria presentata in data 28 marzo 1986 dai medesimi danti causa e concessa dal Comune di La Spezia. Il manufatto sarebbe risultato solo nel tipo mappale 795/96 - non da quelli dei tre anni precedenti - sottoscritto dai danti causa del signor Molinari pochi giorni prima della vendita del compendio immobiliare a quest’ultimo, avvenuta in data 7 maggio 1996, con atto di compravendita nel quale si dichiarava la preesistenza dello stesso manufatto al 1° settembre 1967. Perciò, secondo l’appellante, sarebbe “verosimile che non solo i venditori, ma anche il notaio e l’acquirente (…) ben conoscessero la finalità principale del T.M. 795/96, ovvero di ‘legalizzare’ a loro modo il manufatto abusivo mappale 681”. L’appellante ha depositato presso questo Consiglio una perizia giurata di tecnico di fiducia datata 27 marzo 2010. 3. Il signor Molinari, costituito in giudizio con atto in data 21 giugno 2010, ha eccepito il difetto di interesse dell’appellante e l’improcedibilità “per conflitto” in quanto: le argomentazioni dell’appellante in merito alla falsità della dichiarazione dei danti causa dell’appellato di preesistenza del manufatto al 1° settembre 1967, alla domanda di condono edilizio, agli atti di compravendita e di divisione, interessando l’intero compendio immobiliare degli originari proprietari, travolgerebbero anche la sua proprietà, “o meglio, il suo usufrutto quale unicamente si è riservato nel 2014 e 2015 quando si è spogliato di tutti i suoi beni”, rendendo improcedibile l’appello “per l’evidente conflitto che ne è derivato tra il denunciante usufruttuario ed il denunciato nudo proprietario”. Nel chiedere il rigetto dell’impugnazione, il signor Molinari ha eccepito la novità dei motivi di appello relativi:a) al difetto di notifica del ricorso di primo grado all’Ente Parco delle Cinque Terre;b) all’applicabilità dell’art. 21-octies della l. n. 241/1990.4. Il Comune di La Spezia, con l’atto di costituzione in data 28 dicembre 2011, ha chiesto il rigetto dell’appello. Con la memoria conclusionale, in data 6 luglio 2019, lo stesso Comune ha chiesto, invece, l’accoglimento dell’appello.5. Preliminarmente il Collegio, constatato quanto esposto sub 4, e rilevato che la deliberazione della Giunta comunale del Comune di La Spezia n. 325, in data 25 ottobre 2010, agli atti del procedimento, reca “autorizzazione a resistere in giudizio al ricorso promosso dal sig. Paolo Alberto Veronesi davanti al Consiglio di stato per l’annullamento della sentenza del T.a.r. Liguria n.779/2009”, ne dichiara inammissibile la costituzione in giudizio.Il Collegio dichiara inoltre l’inammissibilità della perizia giurata prodotta dall’appellante, datata 27 marzo 2010, in quanto nuovo mezzo di prova, non ammesso in appello ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a.6. Venendo alle eccezioni formulate dalla parte appellata, vanno respinte:- l’eccezione di difetto di interesse dell’appellante e di improcedibilità per conflitto di interesse in quanto le deduzioni dell’appellante in merito agli atti di frazionamento e compravendita e all’ulteriore documentazione ad essi inerente paiono strettamente circoscritte al compendio immobiliare della parte appellata e perciò inidonee a coinvolgere anche la proprietà confinante.- l’eccezione sub 3, lett. a), in quanto il divieto di domande o eccezioni nuove in appello ex art. 104, comma 1, c.p.a. si applica solo all’originario ricorrente, che, delimitato il thema decidendum con i motivi di impugnazione articolati in primo grado, non può ampliarlo in appello; tale divieto, invece, per le parti diverse dal ricorrente, va inteso come riferito alle sole eccezioni in senso tecnico, non rilevabili d’ufficio, ma non anche alle mere difese rispetto agli altrui motivi di impugnazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2019, n. 347; id., 5 febbraio 2015, n. 582; id., sez. IV, 26 agosto 2016, n. 3703; id., 19 marzo 2015, n. 1512); l’eccezione in esame riguarda la regolare costituzione del rapporto processuale e attiene a questione rilevabile anche d’ufficio, dunque è ammissibile per la prima volta in appello ai sensi dell’art. 101, comma 1, c.p.a.;- l’eccezione sub 3, lett. b), in quanto il richiamo all’art. 21-octies della l. n. 241/1990, non costituisce eccezione in senso tecnico, ma mera allegazione difensiva, dedotta a fronte della statuizione della sentenza in epigrafe circa il difetto di istruttoria alla base dell’atto impugnato.7. Nel merito l’appello è infondato e va respinto.7.1. Il motivo di appello sub 2, lett. a), è infondato. Correttamente il T.a.r., rilevato che l’appellante non era affatto menzionato dall’atto impugnato, ha ritenuto che difettasse un presupposto essenziale per il riconoscimento in capo al medesimo della qualità di controinteressato (né tale qualità poteva discendere dalla mera circostanza fattuale che egli avesse proposto plurimi esposti per i presunti abusi posti in essere dall’odierno appellante); quanto al difetto di notifica all’Ente Parco delle Cinque Terre, va rilevato che l’atto impugnato in primo grado si fonda su ragioni urbanistiche ed edilizie e non impinge sugli interessi a tutela dei quali lo stesso Ente è preposto.7.2. Il motivo di appello sub 2, lett. b), è infondato. Il Collegio nota che l’ordinanza impugnata si basa sulla segnalazione della Polizia municipale, in data 15 novembre 2005, espressamente richiamata in premessa, che attestava la presenza sulla proprietà di parte appellata di manufatto “di cui non si conosce con precisione l’anno di costruzione, ma molto probabilmente risalente ai primi anni ‘90”. In merito alla datazione dell’opera, la stessa segnalazione specificava che si era fatto riferimento a documentazione fornita dal signor Veronesi e alle informazioni assunte da persone informate dei fatti. Ma, nel procedimento concluso con l’ordinanza di demolizione, non sono riscontrabili approfondimenti da parte dell’Amministrazione in merito ai documenti e alle informazioni che, dalla documentazione in atti, risulta che l’odierno appellato avesse presentato al Comune per dimostrare la preesistenza dell’edificio al 1967; inoltre, anche le deduzioni di parte appellante, nel sottolineare questioni rispetto alle quali l’atto impugnato si rivela del tutto lacunoso, contribuiscono ad evidenziare la carenza degli accertamenti di fatto da parte dell’Ente locale in merito all’epoca di realizzazione dell’abuso, del tutto necessari ai fini dell’ingiunzione di demolizione. Dunque, correttamente il T.a.r. ha ritenuto sussistente il vizio di carenza di istruttoria dell’atto impugnato in primo grado, senza che ciò, ovviamente, comportasse che potesse considerarsi accertata la datazione del manufatto ad epoca precedente il 1 settembre 1967.Quanto all’invocata norma di cui all’art. 21-octies, l. n. 241/1990, va richiamato l’indirizzo giurisprudenziale, cui il Collegio intende dare continuità, secondo il quale la disposizione dell’art. 3 della stessa l. n. 241/1990, per cui ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato, non è riconducibile a quelle “sul procedimento o sulla forma degli atti” cui fa riferimento il suddetto art. 21-octies, poiché la motivazione non ha alcuna attinenza né con lo svolgimento del procedimento né con la forma degli atti in senso stretto; essa riguarda invece l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, tant’è che nella stessa giurisprudenza comunitaria la motivazione viene configurata come requisito di forma sostanziale; con la conseguenza che è impossibile invocare in questi casi la causa di esclusione dell’annullabilità di cui al citato art. 21-octies, ciò che si risolverebbe nel consentire una non ammissibile integrazione postuma della motivazione in sede giudiziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3194; id., sez. III, 30 aprile 2014, n. 2247).8. Per quanto sopra esposto, l’appello deve essere respinto e la sentenza impugnata deve essere confermata.Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito da giurisprudenza costante, e plurimis, Cass. civ., sez.V, 16 maggio 2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.Data la complessità della vicenda, sussistono giustificati motivi per la compensazione delle spese del grado di giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata. Spese processuali del grado di giudizio compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 settembre 2019 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOElisabetta ArgiolasCarla Ciuffetti